“损害社会公共利益”的合同无效为我国合同立法的一贯观点,同时也是世界各国合同立法的共同做法。但在国外,通常没有“社会公共利益”的概念,与之对应的是“公共秩序和善良风俗”。法国民法典第6条规定:“任何人不得以特别约定违反有关公共秩序与善良风俗之法律”。日本民法典第90条规定:“以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为,为无效,’;俄罗斯民法典第169条规定:“以违反法律秩序的基本原则和道德为目的而实施的法律行为无效”。
学者认为,按照我国民事立法的惯例,损害社会公共利益相当于国外民法的违反公共秩序和善良风俗。违反公共秩序和善良风俗的合同,学者总结有以下10种:危害国家公共秩序的行为,如将从事犯罪或者帮助犯罪的行为作为内容的合同,以及规避课税的合同;危害家庭关系的行为,如约定断绝亲子关系的合同、婚姻关系中的违约金的约定等;违反性道德的行为,如对婚外同居人所作出的赠与和遗赠的合同等;违反人格或者人格尊严的行为,如以债务人的人身为抵押的约定、规定企业有权对顾客或雇员搜身检查的标准合同条款;限制经济自由的行为,如限制职业自由的条款;违反公平竞争的行为,如拍卖或招标中的串通行为、以贿赂方法诱使对方的雇员或代理人与自己订立的合同等;违反消费者保护的行为,如利用欺诈性的交易方法致消费者重大损害等;违反劳动者保护的行为,如规定“工伤概不负责”的合同,以及规定女雇员一旦结婚立即辞退的合同;暴利行为。
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参照国外规定和学者意见,我们认为,下述合同属于“损害社会公共利益的合同”,应根据合同法确认无效:
在履行上构成侵权的合同; 在履行上构成限制贸易或限制竞争的合同;
不违反法律但违反公共道德的合同; 妨碍司法的合同;
妨害他人的合同关系的合同。
总之,“社会公共利益是一个抽象的概念,凡我国社会生活的政治基础、社会秩序、道德准则和风俗习惯等,均可列入其中”。实践中典妻、代理母亲、人体器官买卖、追索赌债、嫖资等都属于损害社会公共利益的行为,并不需要法律、行政法规明确具体地禁止,法院和仲裁机构可直接援引合同法第52条第
项认定无效。

来源:律法宝典

违反法律、行政法规强制性规定的合同的法律效力辨析 摘要:
在司法实践中,由于不同的理解,对违反法律、规强制性规定的合同法律效力的认定。在理论和司法实践中,出现了较大的偏差,因此有必要对此作进一步的澄清。本文试分析德国和台湾地区在此方面的理论和

最高人民法院发布了第17批指导性案

  违反法律、行政法规强制性规定的合同的法律效力辨析   摘要:
在司法实践中,由于不同的理解,对违反法律、规强制性规定的合同法律效力的认定。在理论和司法实践中,出现了较大的偏差,因此有必要对此作进一步的澄清。本文试分析德国和台湾地区在此方面的理论和实际操作,结合我国国内立法现状,指出我国司法审判在适用该规定时,应充分考虑“强制性规定”所保护的权益与合同本身所涉权益平衡关系,并根据权益平衡结果区别确定合同的法律效力。
  关键词: 强制性规定;权益平衡;效力层次   中图分类号: D923.6
  文献标识码: A   我国《合同法》第五十二条规定:
“有下列情形之一的合同无效:
……(五)违反法律、行政法规强制性规定。”该条款因其法律效力层次高,适用对象明确,判定标准统一,成为关于合同法律效力的否定性认定的原则性规定,并且在实践中为司法机关和当事人广为适用。然而,现实的情况是,许多合同在形式上与法律、行政法规的强制性规定不符,但在实质内容上并没有(或根本不会)给社会基本利益造成损害,若轻易被认定为无效,不仅不利于保护当事人合法权益,而且有悖于合同法促进经济流转和发展的宗旨。因此,如何认定该类合同的法律效力?是否应该区别对待?区别对待后,是否只有“绝对无效”和“绝对有效”两种结果?能否进行效力分层?其分层的标准是什么?等等。这些问题已成为司法实践中殛需解决的重大课题。
  一、“强制性规定”的本质属性
  在讨论违反法律、行政法规强制性规定的合同的法律效力确定标准之前,必须首先明确“强制性规定”的内涵和范围。
  (一)民法中关于“强制性规定”的立法变革
  如同民法的发展轨迹一样,我国在界定违反法律规定的合同的效力上,也经历了一个从模糊到清晰的蜕变过程。
  1.《民法通则》有关规定
  由于当时市场经济制度体系和运行机制等还不完善,为保障社会公共利益,1986年出台的《中华人民共和国民法通则》以“宜粗不宜细”为立法原则,并在违反法律规定的合同效力界定上充分体现了该原则。如:
《民法通则》第58条第1款第1项虽然规定,“违反法律的合同无效”,但是并没有明确界定“法律”的内涵和外延,致使在司法审判实践中,若干非法律性质的规定被冠以法律,由此导致违反此类规定的合同被判定无效。
  2.《合同法》有关规定
  随着我国市场经济的逐步建立和完善,市场要素自由流动的重要性便逐渐显现出来。法规的不明了和滥用,严重制约了合同对交易的促进,也阻碍了市场经济的正常流转。于是,现行《合同法》对此作了进一步的明确,规定“有下列情形之一的合同无效:
……(五)违反法律、行政法规强制性规定。”该条款相对于《民法通则》的有关规定,既明确了合同法律效力的否定性判定原则,又明确了判定的法律、法规层次。具体表现在两方面:
一是把“行政法规”和“法律”并列,界定了法律的形式层次;二是专门提出了“强制性规定”,排除了任意规范对合同效力的影响。这无疑增加了法律规范的稳定性、预见性和操作性。只是《合同法》中的“强制性规定”是以总结《民法通则》实施的得失为基础,因而其本质上仍然在于保护社会公共利益。
  (二)“强制性规定”的内涵与范围
  在学理上,法律规范可分为强行法和任意法(亦称强制法与柔性法)。任意法是指只有当事人之间无特定约定时适用、当事人的特定约定得排除或改变适用的规范,基本上涉及的是当事人的个人利益或团体利益。强行法是指不容当事人以自己意思任意变更的、通过国家强制手段来保障实施的规范,涉及的往往是社会公共利益,一般都纳入行政法律关系和刑事法律关系。强行法之下又可分为禁止性规定和强制性规定,强制性规定是命令为一定行为的规定,禁止性规定则是命令不为一定行为的规定。显然,在这里,强行法与强制性规定是种和属的关系,二者具有从属关系,强制性规定只是强行法的一部分。所以,不少学者和司法实践工作者据此认为,“强制性规定”的前置条款是法律和行政法规,“强制性规定”就是指强行法中的“强制性规定”。这种理解虽然体现了“强制性规定”的本质精神,但忽略了
“强制性规定”的内涵和范围,有一定的片面性。
  如前所述,强行法是保护社会公共利益的最直接的社会规范,其不仅要求“令行”,即要求当事人必须为一定的行为,而且要求“禁止”,即要求当事人必须不为一定的行为。而《合同法》中的“强制性规定”同样是以社会公共利益为调整对象,其本意也是要求当事人为一定行为和不为一定行为。所以笔者认为,《合同法》中的“强制性规定”在本质属性上应与“强行法”同义,其内涵在于保护社会公共利益,其范围包括法律、行政法规中禁止性规定和强制性规定两方面。
  二、德国及台湾地区关于“强制性规定”的立法与实践
  《德国民法典》第134条和台湾地区民法第71条都有关于违反法律规定的法律行为的效力的规定,并且我国民法深受二者的影响。下文拟对德国和台湾民法中相关规定的理论与适用进行分析,以使我们从中汲取经验。
  (一)《德国民法典》第134条的功能及其适用   1.功能分析
  《德国民法典》第134条规定,违反强制性规定的法律行为无效。根据学者的观点,《德国民法典》第134条具有一项不容忽视的功能,即提供了一条使公法规范“进入”私法领域的通道,认为其是公私法分立的传统规范体系的集中反映,换言之,即规范国家与公民关系的公法(含)与规范公民与公民关系的私法,原则上互不隶属,各成体系,国家不加干涉,只有在例外的情况下,借134条来限制私法关系的形成。
  表面上看,该条规定是公法“进入”私法领域的重要通道,但仔细分析,我们不难发现,在德国这种高度强调强化当事人意思自治的自由市场经济国家,《德国民法典》第134条也是国家为保护社会公共利益而对私法自治设置的底线。笔者认为,《德国民法典》第134条与我国《合同法》第52条规定一样,在本质上是为保护社会公共利益而设置的限制当事人意思自治的原则性的否定性规范。
  2.司法实务操作分析
  正是因为《德国民法典》第134条的这种本质,德国在运用该条款的司法实务中一直持谨慎态度,采取了并非一律无效的处理方式,对违反134条的行为的法律效力在构成要件上作双重控制:
  首先,强调强制性规定的渊源客观存在。在依据该条款判定合同无效时,法院必须查明有无强制性规范存在,强调合同约定的法律行为必须真实违反包含有禁止性规定的规范,并且真实受到强制性规定的影响。具体而言,就是首先界定禁止规范,并将属于私法上形成及处分权利义务界限的规范与属于“行为规范”(强制或禁止一定行为的规范)的所谓禁止规范区别开来。由于前者是设定权利义务的规范,所以并无真正“违反”问题,法律行为逾越处分界限并非无效,而是根本不生效。只有法律行为违反禁止规范时,才出现效力确定问题。因此,在界定行为无效时,先界定禁止规范,且仅限于公法中的禁止规定。同时,界定法律行为的效力是否因违反禁止规范而受影响呈现了从形式标准向实质标准的转变,即更多的强调行为的违法结果和禁止规范的立法本意。对此,以westphal的见解最有借鉴意义。他指出法律行为“违反”法律是一个有待价值补充的“规范性”概念,认为何时构成违反,需就禁止法规所要保护的权益与法律行为所体现的权益进行权衡,在权衡时应斟酌法规所要保护的权益本身与个别权益的质和量,并评估否定其效力的负面效果。
  其次,强调在违反效果上再予斟酌、反向判断,即依法律是否不应使法律行为无效,具体而言,就是在确定某一法律行为无效时,若有相反法律规定认为该行为并非无效,则不应使其当然无效,而应再具体分析,根据行为违反的法规和行为自身所体现的社会利益综合平衡,赋予撤消、相对无效、部分无效及效力未定等效果,由法官心证把握具体裁量。如在违反劳工法的案例中,曾出现向后无效的判决;违反价格管制法的案例中出现了部分无效的判决。
  (二)台湾地区民法第71条的功能及其适用   1.功能分析
  台湾地区民法第71条规定,违反法律规定的行为无效,但法律有相反规定的除外。由于台湾地区民法深受大陆法系影响,在设计该条时也是从以私法配合公法干预意思自治的角度出发,体现了对私法自治内容的控制或限制。在此不再赘述。
  2.司法实务操作分析
  台湾地区适用民法第71条,在适用时往往遵循以下程序:
  首先,识别有无强制或禁止规定。在这个问题上,台湾学者主张,应将赋权规范与强制规范相区别,并认为有些赋权规范也属于强行法(此观点并不为大陆学者所广泛接受,但其区别不同规范的做法对我国司法实践具有一定的借鉴意义),与该类规范相抵触只发生有没有“生效”问题。这些学说已影响到了司法界,如台“最高法院”在“变更法定典物期间”案中提出,当事人超越民法第757条关于物权种类与内容规定的界限而为行为,并不违反任何禁令,只是不为法律秩序所承认而已。
  其次,界定法律行为有没有违反强制或禁止规定。法官首先要调查被违反法规的意旨。在这个过程中,若法规明确说明违反其有关规定的行为无效,则该行为无效;若未明示,则应依据该法规目的和其他相关法规进行推理,并进入下一程序。然后,法官对相冲突的权益进行权衡。当禁止规定未就违反其规定的私法行为的效力作出明示时,法院进人权益平衡阶段,确定法规保护的权益和法律行为本身涉及的权益是否是同一层次,并判断轻重。一般情况下,公众生命、权益应优先考虑。最后,法官判定行为的法律效力。原则上违反强制或禁止规定的行为无效,但允许例外的存在。如在司法实践中出现了效力未定等结果的判决。
  三、违反“强制性规定”的合同的法律效力的界定标准和程序建议
  如前文所述,违反“强制性规定”的合同一律被宣告无效既不科学,也不能反映我国民事司法实践,而且随着市场经济的发展和国外学说的影响,在司法实践和理论界都出现了不同的观点。如有的学者提出,违反强行法规定的行为,可能引起四种结果:
(1)民法上无效并受公法(行政、刑罚)处罚;(2)民法上无效;
(3)既非民法上无效也不受公法处罚;(4)民法上有效但需受公法处罚。
  上述观点尽管表述不同,而且也没有直接界定违反法律、行政法规强制性规定的合同的法律效力,但展现了共同的结论:
违反法律、行政法规强制性规定的合同并非一律无效,而应从法律、法规本意出发,结合合同违法性质予以区别对待。事实上,在我国的立法实践中也出现了对违反该规定的行为并不一律否定其效力的例子。如《民法通则》及有关司法解释规定,企业法人应当在核准登记的范围内从事经营,但超出核准登记范围的经营并不一定无效。再如《公司法》规定,公司办理登记时虚报注册资本、提虚假证明文件或者采取其他手段隐瞒重要事实取得公司登记的,应责令改正,并予以相应处罚,但并未直接规定公司登记无效,只是在情节特别严重时才撤销公司登记。
  笔者认为,在法院审理所谓违反“强制性规定”的合同时,不应采取一律无效的态度,而应从德国和台湾地区做法中借鉴经验,充分考虑“强制性规定”所保护的权益与合同本身所涉权益,在平衡相关权益的基础上,根据具体情况决定合同的效力层次,或撤销或相对无效或部分无效或效力未定等。具体操作如下:
  1.界定强制性规定的内涵
  以社会公共利益是被违反和侵犯为确定强制性规定的基本出发点,同时必须明确强制性规定不仅包括强制性必须为一定行为的规定,还包括强制性必须不为一定行为的规定,既通常所说的强行法中的强制性规定和禁止性规定。
  2.界定合同是否违反强制性规定
  在该步骤,应对有关合同进行深入分析,不仅要从形式上进行分析,更要从合同约定的内容和目的上进行分析,以判断合同约定事项是否真正违反强制性规定所规定的内容和保护的社会公共利益。
  3.权衡合同所体现的利益与强制性规定所保护的利益,确定合同的效力
  对于违反强制性规定的合同的效力,可从以下三个层次进行区别界定:
  (1)形式违反强制性规定,但所体现的利益并未对社会公共利益造成损害或不完全造成损害的,能够进行形式补救的,形式补救后,合同有效,在形式补救前,按效力待定合同处理。
  (2)形式不违反强制性,合同约定事项违反强制性规定的,可以《合同法》第52条第3款规定,以合法形式以掩盖非法目的合同无效予以认定,但应根据合同约定事项对社会公共利益损害的程度,结合合同本身所体现的利益综合确定,具体有可撤消、相对无效、部分无效及效力未定等结果;
  (3)在形式和内涵两方面都违反了强制性规定,并对社会公共利益造成损害,应根据《合同法》第52条规定,认定合同无效,但是在认定依据上应根据该第52条不同款项分别或概

其中就有以姓名权纠纷为大家熟知的

“北雁云依”案

人民法院认为其违反公序良俗,违反法律规定的行为无效。人民法院认为其违反公序良俗

驳回了原告的起诉

在司法实践中公序良俗原则如何准确适用?

1.关于公序良俗原则

公序良俗,包括公共秩序和善良风俗。公序良俗的概念起源于罗马法。按照罗马法学家的观点,所谓公序即国家的安全、人民的根本利益;所谓良俗是指人民的一般道德准则,这两个概念的含义非常广泛,而且在随着社会的发展其内涵不断变化。[1]

我国民法通则没有明确提出公序良俗的概念,其第七条规定:“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,扰乱社会经济秩序。”合同法第七条、物权法第七条也做了大致相似的规定。通说认为这些规定的就是公序良俗的内容,所谓社会公共利益和社会公共道德,就相当于国外民法中的公序良俗的概念。[2]

我国立法中最早使用公序良俗的,是《全国人大常委会关于〈中华人民共和国民法通则〉第九十九条第一款、〈中华人民共和国婚姻法〉第二十二条的解释》中规定的公民“姓名权涉及公序良俗”。最高人民法院有三部司法解释使用了“公序良俗”,2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零六条等都使用了“公序良俗”概念。

关于公序良俗的内容。史尚宽先生认为,公共秩序,是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序,如个人之言论、出版、信仰、营业之自由,以至私有财产、继承制度。善良风俗,是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德。通常认为,公共秩序包括社会公共秩序和生活秩序;善良风俗,是指社会公共道德,由全体社会成员所普遍认可、遵循的道德准则。[3]从民法总则第一条规定来看,公共秩序解释为“社会和经济秩序”可能更为合理。

公序良俗原则的作用在于弥补强行性和禁止性规定之不足,以禁止现行法上未作禁止规定的事项,可见公序良俗原则的作用在于限制私法自治原则,具有与私法自治原则相匹敌的强行法性格。[4]从民法总则关于公序良俗的规定[5]来看,公序良俗原则的功能主要包括:对于习惯的调控、判断法律行为的法律效力。[6]还有解释法律与补充漏洞,无具体规定时直接作为裁判依据的功效。具体而言,主要适用于三个方面:

第一,是习惯能否成为民法法源的合同法审查条件。在法律没有规定,当事人主张适用习惯或者法院依职权适用习惯法时,事先应当接受公序良俗的检验,受其约束,违背公序良俗的,一律排除适用。

第二,对民事法律行为的效力给予否定性评价。依据民法总则第一百五十三条规定,违反公序良俗的民事法律行为,为无效。这种无效是绝对的当然的自始无效。

第三,对于故意违背公序良俗造成他人损害的,应当承担侵权赔偿责任。[7]

[1] 王利明:《民法总论》,中国人民大学出版社2012年版,第57~58页。

[2]
李双元、温世扬主编:《比较民法学》,第67页;梁慧星主编:《民商法论丛》,第1卷,法律出版社1994年版,第49页。

[3]
王利明:《民法总论研究》,中国人民大学出版社2012年版,第133~134页。

[4]
梁慧星:《市场经济与公序良俗原则》,载《民商法论丛》第1卷,法律出版社1994年版。

[5]
民法总则共有四处使用了公序良俗的提法:一是第八条规定的公序良俗原则;二是第十条对于法源的规定,适用习惯不得违背公序良俗;三是第一百四十三条民事法律行为的有效要件之一为不得违背公序良俗;四是第一百五十三条第二款规定的违背公序良俗的法律行为无效。

[6]
梁慧星等:《中国民法典草案建议稿附理由:总则编》,法律出版社2013年版,第21页。

[7]
杜万华主编:《中华人民共和国民法总则实务指南》,中国法制出版社2017年版,第40页。

(摘自《民法总则基本原则的解读》,作者:吴兆祥、陈龙业,载《民事审判指导与参考》2017年第1辑(总第69辑))

法信·裁判规则

1.夫妻一方与他人基于不正当关系的赠与行为,因违反公序良俗而应被认定为无效——林春英诉韦菊芬、李生德赠与合同纠纷案

案例要旨:夫妻一方在与他人无任何基于身份关系及其衍生法律关系的前提下,大额和持续赠与异性现金或其他财物的,可推定双方存在不正当关系。基于双方之间不正当关系的赠与行为,因违反公序良俗而被认定为无效。

案号:(2015)闽民终字第587号

审理法院:福建省高级人民法院

来源:《人民法院案例选》2016年第10辑(总第104辑)

2.小区业主合理利用公共部分应当遵循公序良俗,不得损害他人利益——吴昕诉华勇基、陆燕萍、无锡美新置业发展有限公司排除妨害纠纷案

案例要旨:小区业主有权利合理利用公共部分,合理的标准包括:无偿;不得违反法律、法规、管理规约或者损害他人合法权益,同时还应当考虑到公序良俗等因素。业主违反“物业管理公约”,在没有经业主共同决定,甚至未取得与争议绿地关系最紧密的业主的同意的情况下,擅自使用公共绿地的,不属于合理利用。

案号:(2013)锡民终字第0773号

审理法院:江苏省无锡市中级人民法院

来源:《中国审判案例要览》(2014年民事审判案例卷)

3.双方当事人订立的以“婚外情”为基础的借贷协议有违公序良俗,不受法律保护——张正青诉张秀方民间借贷纠纷案

案例要旨:双方当事人订立的协议表面上为借贷,实际上系以保持情人关系作为赠与条件的协议,该协议建立在“婚外情”这一基础之上,不具有正当性,违反公序良俗的原则,不受法律保护。

案号:(2009)浙杭商终字第1138号

审理法院:浙江省杭州市中级人民法院

来源:《人民法院案例选》2012年第2辑(总第80辑)

4.涉及两近亲属之间的经济纠纷,应当考虑对社会公序良俗的维护——龚巧玲、陈金源诉陈余、朱文娟承包经营合同纠纷案

案例要旨:经济纠纷涉及两近亲属之间时,一般无法回避感情等非法律因素,此类经济纠纷案件具有其特殊性,有不同于其他民事主体之间的模糊性和口头化特征,法官在进行裁判时应当注意对公序良俗原则的遵守。

案号:(2013)沪二中民四(商)终字第556号

审理法院:上海市第二中级人民法院

来源:《中国审判案例要览》(2014年商事审判案例卷)

5.承租房屋从事违反公序良俗活动的,出租人可依约提前终止合同——郑西通、郭建辉诉张玉凤房屋租赁合同纠纷案

案例要旨:承租人作为经营者,在经营租赁房屋时放任不道德行为的发生,违反社会公序良俗,违背社会道德风尚,出租人依照合同约定主张提前终止租赁合同,法院可以公序良俗原则予以支持。

案号:(2012)厦民终字第1387号

审理法院:福建省厦门市中级人民法院

来源:《中国审判案例要览》(2013年民事审判案例卷)

法信·司法观点

公序良俗原则概述及其适用

公序良俗的概念比较抽象。此前,在我国现行有效的法律行政法规中并未出现过公序良俗的用语。公序良俗原则实际上赋予法官一定的自由裁量权,“公序良俗的调整机能由确保社会正义和伦理秩序向调节当事人之间的利益关系、确保市场交易的公正性转变,从而使法院不仅从行为本身、而且结合行为的有关情势综合判断其是否具有反公序良俗性。[1]”

审判实践中是否能对违反公序良俗的行为进行类型化?进行类型化确实有助于法官在实践中对违反公序良俗的行为进行准确判断和认定。但必须承认,公序良俗的类型十分复杂,且其内涵是不断发展的。正如梅仲协所指出的,“至善良风俗一语,其意义殊难确定。因时代之推移,与文明之发展,随时随地,变更其内容。是故何者得视为善良风俗,应就整个民族之意志决之,初不能拘于某一特殊情形也。

举例言之,就自己应为之事,而要求相对人给予报酬之契约,又或约定终身不为嫁娶,或为非婚姻上同居,而给予以金钱之契约,均属有背善良风俗,其契约应为无效。[2]”《德国民法典》施行后,1901年最高法院判决,关于是否违反善良风俗,由法官“按照正当且公平的一切人的道义感”规则来判断。由于这一判断基准的确立,使善良风俗概念具备了适应社会变化的极大弹性,成为依法官裁量无论什么内容均可装进去的“黑洞”[3]。

公序良俗作为一个弹性条款,不仅是规范法律行为的准则,也是适用于整个民法的基本原则。公序良俗是配合各种具体的法律规则对民事活动起调控作用。正如曾世雄先生所指出的:“作为或不作为脱序,而强行法又苦无强制或禁止规定可用时,公序良俗的规定,方始发生补充之功能。……但公序良俗并非当然适用,唯在法律明文揭示适用下,始见功能,因而其为法源之特质已被法律规定吸收,因致常被忽略。[4]”需要注意的是,公序良俗原则性质上属于授权性规定,目的是在遇有损害国家利益、社会公共利益和道德秩序的行为,而又缺乏相应的禁止性法律规定时,法院可以直接适用公序良俗原则判定该行为无效。

审判实践中,违背社会公序良俗的借贷合同无效。法官在判定民间借贷合同效力是否违背公序良俗时负有司法审查的义务。当然,人民法院直接依据公序良俗原则进行裁判时应审慎适用,不宜做不合法律的扩大解释。目前,有学者参考国外判例学说,将违反公序良俗的行为类型化为10种,具有较强的参考价值,简列如下:

(1)危害国家公序型,比如以从事犯罪或者帮助犯罪行为为内容的合同;

(2)危害家庭关系型,比如约定断绝亲子关系的协议;

(3)违反道德型,如开设妓院的合同,实践中以性行为为对价获得借款的情形;

(4)射幸行为型,如赌博,巨奖销售变相赌博等;

(5)违反人权和人格尊严行为型,比如过分限制人身自由换取借款的情形;

(6)限制经济自由型,比如利用互相借款扩大资金实力以分割市场、封锁市场的协议;

(7)违反公平竞争型;

(8)违反消费者保护型;

(9)违反劳动者保护型;

(10)暴利行为型。[5]上述类型基本概括了民事审判活动中遇到的违反公序良俗原则的类型,可供参考。在实际审判中遇到其他情况,得依具体情况加以判断。

[1]
李双元、温世扬主编:《比较民法学》,武汉大学出版社2016年版,第70页。

[2] 梅仲协:《民法要义》,中国政法大学出版社2004年版,第119页。

[3]
梁慧星主编:《民商法论丛》第1卷,中国政法大学出版社2004年版,第47页。

[4]
曾世雄:《民法总则之现在与未来》,中国政法大学出版社2001年版,第28页。

[5]
杜万华主编:《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》,人民法院出版社2015年版。

(摘自《<中华人民共和国民法总则>条文理解与适用》(上册),沈德咏主编,人民法院出版社2017年版,第141页)

违反公序良俗原则的行为类型

从我国的实际出发,可以对违反公序良俗的行为进行以下类型化:

一是危害婚姻法、损害正常的家庭关系秩序的行为,例如,双方离婚后约定禁止一方当事人生育,约定断绝亲子关系,夫妻在离婚时约定禁止任何一方在离婚后再婚,订立劳动合同限制劳动者在几年内不得结婚、生育的合同等。

二是违反有关收养关系的规定,例如,收养人和送养人在达成收养协议时约定送养人收取一定的报酬。

三是违反性道德的行为,如有偿性服务合同等。

四是赌债偿还合同。

五是贬损人格尊严和限制人身自由的合同。例如,在雇佣合同中规定不准雇员外出;或规定离开商场、工作场地,需要搜身等。

六是限制职业选择自由的合同,如在合同中规定不准另一方选择任何合法的职业。

七是违反公平竞争的行为,如拍卖或招标中的串通行为(参见梁慧星:《市场经济与公序良俗原则》,载《民商法论丛》,第1卷,57~58页,北京,法律出版社,1994),数个企业互相约定共同哄抬价格、操纵市场等。

八是违反劳动者保护的行为。例如,订立生死合同条款,即只要发生工伤事故雇主概不承担责任。最高人民法院《关于雇工合同“工伤概不负责”是否有效的批复》中明确指出:对劳动者实行劳动保护,在我国宪法中已有明文规定,这是劳动者所享有的权利。约定“工伤概不负责”的条款,严重违反了社会主义公德,应属于无效的民事行为。

九是诱使债务人违约的合同。

十是禁止投诉的合同。例如,在合同中约定,禁止一方投诉另一方的某种违法行为。公序良俗原则在债法中主要运用于判断法律行为的效力,从而作为限制私法自治的工具。所以,如果当事人实施了违反道德的事实行为,则无法适用公序良俗原则。

(摘自《民法总则研究》,王利明著,中国人民大学出版社2012年版,第140页)

法信·法律依据

1.《中华人民共和国民法总则》

第八条 民事主体从事民事活动,不得违反法律,不得违背公序良俗。

第十条
处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。

第一百四十三条 具备下列条件的民事法律行为有效:

(一)行为人具有相应的民事行为能力;

(二)意思表示真实;

(三)不违反法律、行政法规的强制性规定,不违背公序良俗。

第一百五十三条
违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效,但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

违背公序良俗的民事法律行为无效。

2.《中华人民共和国合同法》

第七条
当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益。

第五十二条 有下列情形之一的,合同无效:

(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;

(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;

(三)以合法形式掩盖非法目的;

(四)损害社会公共利益;

(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

3.《中华人民共和国物权法》

第七条
物权的取得和行使,应当遵守法律,尊重社会公德,不得损害公共利益和他人合法权益。

4.《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》

第十四条 具有下列情形之一,人民法院应当认定民间借贷合同无效:

(一)套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人,且借款人事先知道或者应当知道的;

(二)以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利,且借款人事先知道或者应当知道的;

(三)出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的;

(四)违背社会公序良俗的;

(五)其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。

5.《四川省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》

16.违背社会公序良俗的借贷合同的认定

违背社会公序良俗是指法律行为的内容及目的违反了社会的公共秩序或善良风俗,存在以下情形之一的,应认定为违背社会公序良俗,当事人因此签订的民间借贷合同应认定为无效:

(一)因非婚同居、不正当两性关系等产生的“青春损失费”、“分手费”、“精神损失费”等有损公序良俗行为所形成的债务;

(二)因赌博、吸毒等其他非法行为形成的债务;

(三)因托人情、找关系等请托行为形成的债务;

(四)具有抚养、赡养义务关系的父母子女等直系亲属之间发生的有违家庭伦理道德和社会公序良俗所形成的债务;

(五)其他违背社会公序良俗的债务。

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