《中华人民共和国合同法》公布实施以来,学界对我国合同法理论和实践的研究越来越深入,其中,对我国合同责任的归责原则究竟是严格责任还是过错责任,说法不尽一致。理论上的不同见解在实务上产生了很大的影响。因此,对我国合同责任的归责原则进行深入的研究,正确审理合同纠纷案件。
一、关于中国合同责任归责原则的不同主张
审理合同责任纠纷案件,最重要的就是确定该种合同案件确定责任适用何种归责原则。只有确定了该种案件所适用的归责原则,才能够依照该种归责原则的规定性,确定究竟由哪一方当事人承担民事责任。因此,研究合同责任,必须首先研究合同责任的归责原则。
然而,在理论和实务中,对于合同责任归责原则的认识是不一致的,对同一种合同责任究竟适用何种归责原则,总是有不同的看法。不同的理论观点在理论上的争论,能够促进法学研究繁荣,但是对于法官来说,却有负面的影响,进而影响到司法实务的统一性。
《合同法》公布实施以前的主要观点
在合同法的归责原则研究中,学者在《合同法》公布之前的主要意见是: 第 1 页
1、合同责任以过错推定原则归责的一元论观点
这种观点认为,合同责任的归责原则就是一个,即过错责任原则。所有的合同责任都适用过错责任原则,舍此没有其他的归责原则。这种合同责任归责原则一元化的意见,其接受程度是很广泛的。这种主张认为,债务人对于债务的不履行有过错,是确定合同责任的要件之一。换言之,债务人的不履行或者迟延履行如果不是由债务人自己的过错造成的,则不承担责任。由于合同责任的特殊性,合同责任中的一元化归责原则即过错责任原则是过错推定原则。
2、合同责任无过错责任原则归责的一元论
这种观点认为,合同责任应当采取客观归责的原则,而不是过错责任原则,因而,过错不是合同责任的构成要件。所谓的客观归责原则,就是无过错责任原则。只要债务人违反合同约定的义务,无论其在主观上有无过错,都应当承担民事责任。
3、合同责任过错责任原则和无过错责任原则归责并存的二元论
这种观点认为,全同责任的归责原则应当是二元化,而不是单一的归责原则。单一的归责原则,无论是过错责任原则还是无过错责任原则,都不能适应合同责任的负载情况。二元的合同责任归责原则,是过错责任原则和无过错责任原则即严格责任并立的两个归责原则,我国合同法同时并存过错责任原则和无过错责任原则的双轨制归责原则体系。在具体的问题上,过错责任原则和无过错责任原则各自调整哪些范围,则有不同的分岐意见。
第 2 页 《合同法》公布实施后对我国合同责任归责原则的研究意见
1、合同责任统一严格责任说
《合同法》公布以后,对《合同法》规定的是什么样的归责原则问题,几乎众口一词,都认为《合同法》规定的是无过错责任原则,即严格责任。并且将严格责任作为《合同法》的基本特点之一广泛介绍。这种观点认为,违约责任是由合同义务转化而来的,本质上出于当事人双方的约定,法律确认合同具有约束力,在一方不履行时追究违约责任,不过是执行当事人的意愿和约定而已。因此,违约责任与一般侵权责任比较,应该更严格。
2、合同责任实行有主有从的归责原则体系
这种观点认为,在合同责任中,单一的归责原则是不适当的,应当在一种归责原则作为主要归责原则的前提下,还要有补充性的归责原则,以适应合同责任的不同情况。在这种观点中,一种意见认为合同责任归责原则是以过错责任原则为主,以无过错责任原则为辅;另一种意见认为以无过错责任原则为主,以过错责任原则为辅。即使是主张实行严格责任原则的学者也认为,在实质上,严格责任和过错推定责任的差别也不是那么大,严格责任并不等于绝对的无过错责任。
第 3 页 3、法律规定严格责任,但过错责任原则更合于中国的实际情况
有些学者对《合同法》第107条规定合同责任为严格责任表示质疑,认为规定合同责任为严格责任,难免导致合同法内部体系的矛盾,法官和民众也难以接受。因而应当考虑对严格责任的规定慎重适用,终究要以过错责任原则作为主要的归责原则,调整合同责任的归属问题。
4、合同责任归责原则二元论
我在《中国合同责任研究》一文中,认为中国合同责任如果仅仅实行单一的严格责任原则归责是不适当的。首先,《合同法》规定的合同责任并不是单一的违约责任,而是一个宽泛的概念,将合同的缔结阶段即先契约阶段和后契约阶段包括其中,因而包括缔约过失责任等在内。其次,在各种合同责任中,并不是通行单一的归责原则,而是适用不同的归责原则。第三,在同一个合同责任中,也不一定只适用单一的归责原则,即使是在实际违约责任中,对继续履行的责任形式实行严格责任,对损害赔偿的责任形式实行过错责任。
二、《合同法》并非规定单一严格责任为我国合同责任的归责原则 第 4 页
《合同法》规定的合同责任是一个制度体系
《合同法》规定的合同责任,并不是单纯的违约责任,而是一个相当宽泛的法律概念。
首先,《合同法》将合同责任以违约责任作为基点,向前延伸,将先契约阶段的缔约过失责任概括进合同责任之中,同样,又将合同无效的责任继续保留在合同责任的概念之中。
其次,《合同法》在合同责任的核心形式即违约责任中,以加进了预期违约和加害给付的责任。对此,应当加以说明。预期违约责任是在合同成立并发生效力之后,尚未届至履行期之前发生的合同责任。与纯粹的违约责任是不同的,在《合同法》中有独立的地位。在《合同法》第112条规定的违约损害赔偿的条文中,包含了加害给付的制度。给付的标的物的质量不合格,当然就是“履行合同义务不符合约定”,“对方还有其他损失的”,当然包括质量不合格所造成的损失。第112条规定的违约责任和侵权责任竞合的条款,正是对加害给付责任的原则规定。因此,没有理由说《合同法》规定的违约责任中不包括加害给付的责任。
再次,《合同法》将合同责任的概念向后延伸,把后契约阶段纳入合同的概念之中,在规定合同的权利义务终止的基础上,还规定当事人负有后契约义务,义务的保障就是责任。如果法律规定的一项民事义务不履行,那么,当事人就应当承担相应的法律后果。这种后果,就是民事责任。既然将后契约规定为义务,当事人不履行法定义务,造成对方当事人的损害,当然就应承担损害赔偿责任。这就是后契约责任。
第 5 页 六种合同责任并非通行单一的归责原则
我国合同法中的六种责任制度,构成了我国合同责任制度的全部内容。在这六种合同责任中,并不是都实行单一的归责原则,而是实行不同的归责原则。
对于缔约过失责任、合同无效责任和后契约责任,应当适用过错责任原则,或者主要适用过错责任原则。缔约过失责任是完全的、彻头彻尾的过错责任。如果不适用过错责任原则,将与立法本意相悖。
对于加害给付责任
,应当适用过错责任有根据的。按照德国判例和学说的观点来看,债务不履行的过错,原则上对积极侵害债权是适用的。在我国,加害给付责任应以债任应以债务人具有过错为要件。债务人做出不适当履行行为并造成债权人履行利益以外的其他利益的损害,本身表明债务人是有过错的。
预期违约责任应当适用过错责任原则。《合同法
》第108条中的“当事人一方明确表示”、“以自己的行为表明”对合同义务不再履行,因此可能确定,立法者关于预期违约责任主观要件的要求,应当是故意的,明知是其必要要件。所以,预期违约的合同责任应当适用过错责任原则。
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在实际违约责任中,如果仅仅适用无过错责任原则,也不是一个最佳的选择。违约责任是一个很广泛的概念,并不是一个简单的赔偿问题,还有继续履行、采取补救措施、给付违约金等违约责任形式。在后三种违约责任上,适用无过错责任原则是完全正确的。只要债务人违反约定不履行或者不适当履行,无论有无过错,都应当承担责任。但是,如果将违约责任中的损害赔偿也适用严格责任,那将是一个很严重的问题。在构成损害赔偿责任的要件中,传统民法的要求,都是过错责任原则。
有同一个合同责任中,也不一定只适用单一的归责原则
例如,在合同无效责任中,《合同法》第58条关于“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此的受到的损失,双都有过错的,应当各自承担相应的责任
”的规定,在前一句中,并没有强调过错问题。因此可以认为,无效合同责任中的返还财产、适当补偿责任,应当适用无过错责任原则归责,不适用过错责任原则。
在实际违约责任中,也不能简单地适用单一的无过错责任原则。《合同法》第113条第2款关于“经营才对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担赔偿损害赔偿责任”的规定中,明确提出在服务欺诈和商品欺诈的惩罚性赔偿中,绝对应当适用芝错责任原则。其次,在实际违约损害赔偿责任中,适用无过错责任原则不符合损害赔偿的宗旨。
第 7 页 三、我国合同责任归责原则体系的框架和内容
《合同法》不能将严格责任贯彻始终的原因
第一,主观主义的“主题先行”是造成这种状况的主要原因。在《合同法》立法过程中制定这些条文时,预先编制了违约责任适用原则
的框子,然后在制定具体
的条文时,无论出现怎样不合理的问题,都不能跨越这样的框架,但是在某些具体的问题上以无法回避过错责任原则的适用,以致最后终于出现了这样的问题。在过支的某处时期,在文艺创作中强调“主题先行”而创造出不食人间烟火的英雄人物的教训告诫我们,实事求是的原则是永远也不能忽视的,在立法中也不能不引起重视。
第二、不适当地实行两大法系的融合也是造成这种状况的原因之一。在大陆法系和英美法系的原则冲突中,法律传统起着重要的作用。尊重自己的法律传统,不能轻易改变,是一个重要的经验。即使要借鉴其他法系的经验,也必须做到融会贯通,而不是照搬,强制嫁接。我们不能想象,在一部采用大陆法系的成文法特点的民法典中,出现一编英美法系特点的《财产法》来,会是一种什么样的结果。违约责任的归责原则究竟采用过错责任还是严格责任,其实也是这样。如果采用过错责任,就须按照大陆法系的做法:“有过错的违约才有责任”。如果采用严格责任,就要采用英美法系的做法:“违约即有责任,除非存在免责事由”的模式。既强调适用严格责任,又无法否认过错责任的影响,结果就使自己陷入了两难的境地。
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第三,对本国司法实践经验的轻易抛弃也是一个重要原因。从新中国建立以来,中国的司法实践始终坚持合同责任的过错责任原则,没有采用过严格责任。在中国的立法和司法中,合同责任的过错责任原则传统,是根深蒂固的,不可能轻易否定。事实上,我也不否定严格责任在合同责任中的适用,但是要区别情况,确定适当的适用范围,做到合情合理,符合民意和实际情况。不加分析,一概认为合同责任就是严格责任,显然脱离了实际。
我国合同责任归责原则的体系框架
我认为,我国合国责任的归责原则体系框架是:两个归责原则,三种表现形式。两个归责原则即过错责任原则和无过错责任原则。三种表现形式即过错责任原则表现为两种形式:一种是普通的过错责任原则,一种是推定的过错责任原则即过错推定原则。最后再加上无过错责任原则的形式,共三种归责原则形式。
首先,我国的合同责任归责原则是二元化的体系,过错责任原则和无过错责任原则并存,各自调整不同的合同责任。对此,前文已经做了详细的论述,任何强调合同责任单一归责原则的主张,理由都不充分。
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其次,无过错责任原则即严格责任的存在是客观的,不可否认的。但是,这个归责原则的调整范围,并不如有些学者主张的适用范围那样广泛,尤其是在违约责任的归责方面,不是调整违约责任的唯一归责原则,还有过错责任原则调整的违约损害赔偿责任方面。完全否认过错责任原则对违约责任的调整,是不客观的。在某些合同责任中,例如缔约过失责任、预期违约责任、加害给付责任、后契约责任等,根本就没有严格责任即无过错责任原则的调整余地,不适用这个原则归责。
第三,合同责任的过错责任原则也不是单一的推定过错责任,还包括普通过错责任。在通常的理论中,总是认为合同法的过错责任原则是推定过错责任原则,其实不尽然。在违约损害赔偿责任的过错责任中,应当适用过错推定原则,这是没有问题的。但是,在缔约过失责任、预期违约责任和加害给付责任中,应当适用的是普通过错责任原则,对于违约一方的过错,应当由主张权利的人承担举证责任。对于合同无效的损害赔偿,对造成合同无效的一方的过错,也应当由主张权利的一方举证,更为合理、科学。如果实行过错推定,让被告一方承担举证责任,则对被告一方所加的责任过重。因而应当实行普通的过错责任原则。对于后契约责任,则应当实行过错推定,为推定的过错责任原则。
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第四,在过错责任原则和无过错责任原则之间,究竟哪个归责原则的地位更为显着,是主要的归责原则,也是一个问题。对此,应当根据特定的归责原则所调整的范围作决定。我认为,这两个归责原则不分主从,但是有一个位置在先在后的问题。从以上所论述的两个归责原则的调整范围看,过错责任原则显然调整的范围更为宽广,并且表现为两种不同的形式,因此,过错责任原则应当居先。
不同的归责原则所调整的范围
两种归责原则三种归责形式所调整的内容各不相同,其“势力”划分是:
第一,普通过错责任原则调整的范围是:合同无效责任中的损害赔偿责任。加害给付责任。对于这四种合同责任的归责问题,实行普通过错责任原则,不适用过错推定责任。
第二,推定过错责任原则调整的范围是:后契约责任。实行过错推定的合同责任,应当注意其范围限制,同时要注意举证责任的特别情况。
第三,无过错责任原则违约责任中的继续履行责任,采取补救措施责任,以及违约金责任。合同无效责任中的返还财产和适当补偿责任。对于其他种类的合同责任,不得适用严格责任。
第 11 页 归责原则对举证责任的影响
对不同的合同责任实行不同的归责原则,对当事人之间的举证责任不无影响。换言之,举证责任的规则随着举证责任的不同而变化。
1、普通过错责任原则的举证责任
对实行普通过错责任的合同责任纠纷案件,实行的是一般的举证责任,即谁主张谁举证。原告主张权利,原告就要负担举证责任。其举证证明的内容,是全部合同责任成立的要件。对此,被告不承担举证责任。
2、过错推定责任的举证责任
对实行过错推定原则的合同责任纠纷案件,实行举证责任倒置。但是,应当注意的是,举证责任倒置的不是合同责任成立的全部要件,而是实行推定的过错要件
。这个要件实行举证责任倒置,即从损害事实等要件的存在推定对方当事人具有过错,然后举证责任倒置,由被告承担自己没有过错的证明责任。举证证明成立的,免除责任;不能证明的,推定成立,合同责任成立。其他要件的成立,仍然由原告举证。
3、实行无过错责任原则的举证责任 第 12 页
实行无过错责任原则的合同责任纠纷案件,责任成立要件的证明责任,由原告举证,属于一般的举证责任。如果被告主张自己具有免责事由,则举证责任倒置,由被告负责举证。证明成立的,免除责任;不能证明的,承担合同责任。
参考文献: [1]王家福 . 合同法 . 北京:中国社会科学出版社,1986.481.
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归责原则是确定当事人合同责任的根据和标准,也是贯穿于整个现代合同责任制度并对责任规范起着统驭作用的指导思想。新《合同法》在分析过错责任原则和严格责任原则的基础上,充分借鉴了发达国家和地区的有益的立法经验和成功的判例学说,采用了以严格责任原则为主、以过错责任原则为辅的双重归责原则体系,丰富和发展了我国合同责任制度。
一、归责原则的功能
归责原则,是指基于一定的归责事由而确定责任成立的法律原则,或者说是基于一定的归责事由而确定行为人是否承担责任的法律原则。[2]合同责任的归责原则也就是指基于一定的归责事由而确定合同责任成立的法律原则,具体地说,当事人违背诚实信用原则违反合同法律规定或当事人不履行合同义务、履行合同义务不符合约定时,应当依何种根据使其负责。由此,在归责原则问题上,归责事由居于极为重要的地位。所谓归责事由是指立法者基于特定的物质生活条件的要求,根据其立法指导思想,按其价值观分配损害结果而在法律上确认的主要的责任原因。市场经济一方面要求对人们从事生产、进行交易的积极性主动性加以鼓励和保护,另一方面要求把过错规定为归责事由,强调对人们进行生产交易活动所遭受的损失予以补偿,因而这些要求反映在归责原则上,就是法律应该规制过错责任原则。而且这一原则的产生,与强调理性、承认个人扶择和区分善恶能力的哲学以及道德伦理观念密切相关。而随着市场经济的不断发展,交易范围的进一步扩大,交易关系的日趋复杂化,不幸损害日趋严重。法律欲合理解决这一问题,无过错责任原则便又应运而生,以此来合理分配不幸损害,所以现代法律在仍然承认过错责任原则的前提下,又确立了无过错责任原则即严格原则,这与合理分配不幸损害的公平理念相统一。
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归责原则在合同责任制度中具有决定性的作用:第一、归责原则直接决定着合同责任的构成要件。在过错责任原则下,以过错为核心,有过错便有责任,无过错便无责任:在严格责任原则下,诚然过错在归责事由中不是绝对不加以考虑的因素,但它已不构成严格责任的一般要件。第二、归责原则决定了举证责任承担的问题。在过错责任原则下,一般采用过错推定的方式,即要求非违约方仅就对方违反法定或约定的事实负举证责任,而在严格责任原则下,因其不以过错为一般构成要件,故违法、违约方不负证明自己没有过错的举证责任。第三、归责原则决定着合同责任的承担方式。归责原则是指导各种责任形式和构成要件的基本规则。在过错责任原则下,损害赔偿责任系最重要的责任承担方式,而且承担损害赔偿责任须以其过错为条件;在严格责任原则下,损害赔偿责任只是其承担责任的一种方式,且它不以过错要件,而是以损失为前提。第四、归责原则决定着损害赔偿的范围。在过错责任原则下,确定赔偿范围主要依据损失的多少、过错的程度等因素,在有些国家和地区还考虑缔约时是否预见到或应否预见到损失;而在严格责任原则下,在确定责任范围时原则上不考虑过错及其程度等因素,而只受合理分配不幸损害这种基本思想的制约。第五、归责原则决定了免责事由的情形。在过错责任原则下,不可抗力是主要的免责事由,但债务人遭受的没有过错的意外事故也是免责的事由;在严格责任原则下,只有不可抗力是免责事由。
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总之,从整个合同法的角度来分析,归责原则保证了合同法能及时地担负起促使当事人履行合同义务以及弥补受害人损失的重任,既促进了合同法的逐步健全与完善,又推动了市场经济的不断建设与发展。
二、过错责任原则之分析
过错责任原则是指当事人违反法律规定时或当事人不履行合同义务、履行合同义务不符合约定时,应当以过错作为确定责任的要件及责任范围的依据。过错责任原则肇始于罗马法。张礼烘先生在《罗马法中的合同责任及其在现代中国的发展》一文中明确指出,罗马法后期合同责任实行的是过错责任原则:其一、单纯的债务不履行行为并不导致合同责任的产生,不履行合同债务的债务人是否承担合同责任,应依当事人对债务不履行主观上有无故意或过失来确定,有过错必有责任,无过错则无责任。其二、合同责任可依当事人的约定来确定。当事人对合同责任有约定时,应优先适用当事人的约定,但是当事人在合同中不得约定即便债务人因恶意不履行合同义务,债务人仍可不承担合同责任。若有规定,该条款无效。其三、因不可预见、不可避免的外在因素
使合同债务不履行时,债务人可以免责。其四、确定合同责任应依诚实信用原则。[3]
第 3 页
罗马法过错责任原则体现了自主行为、自负其责的私法理念,与蕴含于它自身的故意、过失和风险免责三级逻辑归责体系,在现代民法典中得到了一定程度的贯彻。法国、德国、日本、意大利、中国台湾等国家和地区的民法典均规定了以债务人的可归责性作为确定合同责任的基本要件,确定了过错责任原则。如1804
年颁布的《法国民法典》第1382
条规定:“任何行为致他人受到损害时,因其过错致行为发生之人,应对该他人负赔偿之责任。”第1383
条又规定:“任何人不仅因其行为造成的损害负赔偿责任,而且还对因其懈怠或疏忽大意造成的损害负赔偿责任”[4].在法国合同法中“,
债务人的过错是其承担合同责任的条件。但依照债务人违背的义务的不同种类,债权人履行举证义务的难易应有所区别。”[5]不仅如此,法国现代合同法对合同责任还进行了某种程度的限制,即对债务人责任的追究,须根据其过错的严重程度,为此,过错被分为欺诈过错、不可原谅的过错、重过错以及一般过错。[6]1990
年问世的《德国民法典》也确立了过错责任原则,该法典第276
条规定:“除另有其他规定外,债务人应对其故意或者过失行为负责。在交易中未尽必要注意的,为过失行为。”该条
规定:“债务人因故意行为而应负的责任,不得事先免除。”[7] 第 4 页 19
世纪德国法学家耶林曾指出:“使人负赔偿的,不是因为有损害,而是因为有过失,其道理就如同化学上之原则,使蜡烛燃烧的,不是光,而是氧,一般的浅显明白。”[8]耶林的观点深刻地提示了民事归责的根本要素,阐明了过错在归责原则中的重要地位。过错责任原则的重要功能体现在以下几个方面:首先,过错责任可以强化交易中的道德规范,我们认为,合同法中的过错责任原则与商品交易中所提倡的道德价值观念是一致的,它强烈的体现了道德价值,是对交易道德的强化。其次,违法、违约行为通常与合同当事人的主观过错必理状态相联系,法律通过强制有过错的当事人承担合同责任,体现了对过错的惩罚,并有助于防止未来发生类似的违约现象并避免私人之间的纠纷。再次,法律的价值取向就是法律所追求的目标。在市场经济条件下,合同法既应当追求经济效率,又应当追求社会正义和公平。当事人理应享有从事正当的交易竞争的自由,从而积极主动地和富有创造性地进行生产与交换,以有利于生产力的发展和提高,有利于经济的发展和社会财富的增加。而过错责任原则则符合鼓励正当交易与竞争的需要。而且,在过错责任原则下,只要合同当事人尽到了应有的注意,在发生不可抗力和意外事故的情况下,即可以免除违法、违约方承担合同责任,从而进一步为市场主体从事正当的交易和竞争提供了明确的范围,这又是符合社会正义和公平原则的。
第 5 页 三、严格责任原则之分析
所谓严格责任原则,也称无过错责任原则或客观责任原则,是指违反合同当事人无论在主观上是否有过错,都要承担合同责任的归责原则。如前已述,在归责原则的发展史上,自罗马法以来,一直坚持无过错便无责任这一过错责任原则。但随着资本主义的发展,工业事故、交通事故、医疗事故、公害事故等大量出现,举证责任愈显困难。不少国家基于公平正义的法律精神和照顾弱者、稳定社会政策的考虑,相继确立了严格责任原则。通说认为:严格责任原则成为合同法唯一的归责原则,是英美法的创举。[9]英国着名法学家A·G·盖斯特在《英国合同法与案例》一书中将对违反合同补救办法分成两类:“
受损害的当事人对每一种违约都有权要求赔偿其所蒙受的损失。
在某些情况下,受损害的当事人可以得到法院对合同特定履行的准许或限制违约的强制
.”[10]受英美法的影响《, 联合国国际货物销售合同公约》第45 条规定“:
如果卖方不履行他在合同和本公约中的任何义务,买方可以:
行使第四十六条至第五十二条所规定的权利;
按照第七十四条至第七十—七条的规定,要求损害赔偿。”[11] 第61
条又规定:“ 如果买方不履行他在合同和本公约中的任何义务,卖方可以:
行使第六十二条至第六十五条所规定的权利;
按照第七十四条至第七十七条的规定,要求损害赔偿。”[12] 第 6 页
根据公约节45、61
条关于卖方或买方不履行合同义务时所采取的补救方法的规定:
“受损害一方援用损害赔偿这一救济方法时,无须证明违约一方有过错。”[13]
国际统一私法协会起草的《国际商事合同通则》同样也采纳了严格责任原则,其第7、4、1
条规定:“任何不履行均使受损害方当事人取得单独的损害赔偿请求权,或是与其他救济手段一并行使的损害赔偿请求权,除非不履行可根据本通则的规定予以免责。”本条的“注释1”进一步指出:“本条重申像其他救济手段一样,损害赔偿的权利产生于不履行这个唯一事实。受损害方当事人仅仅证明不履行,即他没有得到所承诺的履行就足够了。尤其没有必要再去证明不履行是由不履行方当事人的过错引起的。”[14]
欧洲合同法委员会起草的《欧洲合同法原则》第八章“不履行与救济的一般规定”中第101
条规定:“ 只要一方当事人没有履行合同债务,而且该不履行未能依第8 :108
条而兔责,则受害方当事人可寻求第九章中规定的任何救济方式。
如果当事人的不履行能依第8 :108
条而免责,受害方当事人可寻求第九章中规定的除请求履行和损害赔偿之外的任何救济方式。”[15]
第 7 页 第8 :108 条规定: “
如果一方当事人能够证明,由于超出其控制的障碍导致了不履行,而且不能够合理地期待它于合同成立时将此种障碍考虑在内或者避免或克服障碍或其后果,则对该方当事人的不履行免责。”[16]
从以上分析可知,实行严格责任原则,其宗旨就在于合理补偿债权人的损失,就其性质而言属于根据公平理念合理分担损失。
诚然,实行严格责任原则,并不意味着在任何情况下,只要债务人不履行合同债务,就必然承担违约责任。我们还应结合违约责任的免责事由综合考察。若违约方具备免责事由,则仍可部分或全部免除其责任;同时作为违约方还享有抗辩权,如果具有合法的抗辩事由,证明违约行为与违约后果之间无因果关系,则仍可不承担责任。
严格责任原则对于合同的履行提供了充分的保障,是符合合同严守原则的。其优点在于,原告只需证明被告未履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的事实即可,不需要证明违约方有过错,也无需违约方证明自己没有过错。违约方免责的可能性在于免责事由的存在,而免责事由也属于客观事实,证明起来相对容易,所以实行严格责任原则有利于方便裁判,及时解决纠纷。尤其是,在严格责任原则下,违约责任与违约行为直接相联,两者直接的因果关系极为明确,十分有利于督促当事人履行合同义务,维护合同的权威性、严肃性。诚然,严格责任原则也有其自身的缺陷。一方面,在很多情况下不利于准确认定责任,因为在某些情况下,必须根据当事人的过错来确定责任,而且,严格责任原则也不利于在一些清况下分清双方的责任,根据双方的过错来确定责任。另一方面,不利于惩罚有过错的行为,实现合同正义。
第 8 页 四、我国新《合同法》关于责任原则规定的思考
在我国,合同责任的归责原则究竟是什么?
法学界历来存在争议。在新《合同法》以前的有关合同的法律法规中,究竟是采用了过错责任原则还是严格责任原则,也是因法而异。总的说来,原《经济合同法》是以过错责任原则为其归责原则的,如该法第29
条规定:“由于当事人一方的过错,造成经济合同不能履行或者不能完全履行,由有过错的一方承担违约责任;如属双方的过错,根据实际情况,由双方分别承担各自应负的违约责任。”但后来先后出台的《涉外经济合同法》、《民法通则》及《技术合同法》在合同责任的归责原则上则有所变化有所发展。如《涉外经济合同法》第18
条规定:“当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定条件,即违反合同的,另一方有权要求赔偿损失或者采取其他合理的补救措施。采取其它他措施后,尚不能完全弥补另一方受到的损失的,另一方仍然有权要求赔偿损失。”这里我们不难看出是《涉外经济合同法》率先将合同责任规定为严格责任。《民法通则》第六章“民事责任”第一节“一般规定”第106
条规定:“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的,应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。”但在第二节“违反合同的民事责任”第111
条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的,另一方有权要求履行或者采取补救措施,并有权要求赔偿损失。”笔者认为《,
民法通则》采取的是以过错责任原则为主、以严格责任原则为辅的二元责任归责体系。民事责任既包括合同违约责任又包括侵权责任,就合同责任而言,其归责原则显而易见当属严格责任。而《技术合同法》第17
条同样规定:“当事人一方不履行技术合同或者履行合同义务不符合约定条件,即违反合同的,另一方有权要求履行或者采取补救措施,并有权要求赔偿损失。”这一严格责任原则的规定大体上与《涉外经济合同法》的规定相同。问题在于原《经济合同法》在1993
年进行修改时,原封不动地保留了第29
条的规定,从而将我国合同法归责原则不一致继续保留了下来。 第 9 页
在新《合同法》的起草过程中,关于归责原则问题分歧较大。多数参加者赞同规定严格责任原则,其主要理由:其一、将违约责任改为严格责任并非自统一合同法草案开始,事实上《涉外经济合同法》第18
条、《民法通则》第111 条、《技术合合法》第17
条已经将违约责任规定为严格责任。其二、除《联合国国际货物销售合同公约》外,近年公布的《国际商事合同通则》、《欧洲合同法原则》均规定了严格责任,如果说前者《公约》是受英美法的影响,那么后两者采纳严格责任应当是两大法系的权威学者经过充分的斟酌权衡之后所达成的共识,反映了合同法发展的共同趋势。其三、严格责任具有显而易见的优点,在诉讼中原告只须向法庭证明被告不履行合同义务的事实,不须证明被告对于不履行有过错,也不要求被告证明自己无过错。违约责任的构成仅以不履行为要件,被告对不履行有无过错与责任无关。免责的唯一可能性在于证明存在免责事由。不履行与免责事由属于客观事实,其存在与否的证明和判断相对容易。因此实行严格责任可以方便裁判,有利于诉讼经济,有利于合同的严肃性,有利于增强当事人的责任心和法律意识。其四、严格责任更符合违约责任的本质,违约责任以存在有效的合同关系为基础,合同是双方自由协商签订的,必然符合双方的意图和利益。违约责任本质上出于当事人自己的约定,这就足够使违约责任具有了充分的合理性和说服力,无须再要求违约责任具有合理性和说服力的其他理由。
第 10 页
也有学者表示不同意将违约责任原则改为严格责任,其主要理由如下:“其一、改为严格责任将导致中国民法体系内部的冲突和不协调,如与侵权责任不统一,与本法所规定的过失相抵制度、当事人为自己一方第三人的过错负责的制度等发生冲突;其二、违约责任以过错为归责事由已经深入人民和企业的法意识,现在改为严格责任,怀疑中国法官和民众能否接受;其三、国际公约的规定不应成为改变统一合同法违约责任原则的理由,因为国际货物买卖合同公约仅规范一种合同,双方当事人均为商人,其交易能力平等,且公约的价值取向是单向度的,即交易安全和便捷,而民法的价值取向是双向度的,除交易安全和便捷外,还有社会正义;其四、过失责任原则的优点是突出民事责任的道德性,改为严格责任不符合这一传统,且其他大法陆系国家并末改变过失责任原则。中国立法不应轻率从事。[17]
新《合同法》公布以后,学术界对《合同法》规定的是什么样的归责原则,绝大多数认为是严格责任原则,并且将严格责任原则作为《合同法》的基本特点加以广泛介绍。笔者认为,我国《合同法》,实行的是严格责任原则与过错责任原则相结合的双轨体系。新《合同法》在总则部分第七章“违约责任”中第107
条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”前后对照,该条的行文与《涉外经济合同法》第18
条、《民法通则》第111 条、《技术合同法》第17
条的规定基本相同,实行的是严格责任原则。这一规定是在总结和检讨以前合同诸法经验的基础上作出的一个统一的总规定,表明新《合同法》在合同责任归责原则问题上是以严格责任原则为主的,是将严格责任作为一般的规则原则来规定的。
第 11 页
但是总则的这种规定并没有否定在一些特殊情况下仍然应采用过错责任原则。事实上,在合同法中,过错责任是作为一项特殊的归责原则存在的。严格责任原则和过错责任原则的关系是,由于严格责任乃是一般的归责原则,因此在发生违约以后,原则上应当适用严格责任原则;但如果法律规定适用过错责任原则,则应当适用过错责任原则。第一,如前已注明,拙文所论及的合同责任是更为广泛意义上的民事责任,它包括缔约过失责任、附随义务责任及合同义务责任等法定责任,从新《合同法》的规定来看,这些法定责任实行的是过错责任原则。如该法第42
条规定:“当事人在订立合同:) 假借订立合同,恶意进行磋商;
故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;
有其他违背诚实信用原则的行为。”显然,缔约过失责任遵循的是过错责任原则。再如《合同法》在规定合同的权利义务终止的基础上,还规定当事人负有后合同义务,义务的保障就是责任。既然规定了后合同义务,那么当事人不履行法定义务,造成对方当事人损失的,当然就应当承担损害赔偿责任。至于适用什么归责原则《,
合同法》未加以规定,但与缔约过失责任相对应,理所当然适用过错责任原则。第二,无效合同、可撤销合同,在合同被宣布无效、撤销后,当事人如何承担合同责任,实行的也是过错责任原则。如该法第58
条规定:“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”第三,预期违约责任适用过错责任原则。该法第108
条条文中明确规定“当事人一方明确表示”、“以自己的行为表明”等表述,都说明的主观上的故意行为。据此可以认定,立法者关于预期违约责任适用的是过错责任这一归责原则。第四,分则部分的某些有名合同在某些场合下采用的也是过错责任原则。根据新《合同法》有规定,以下有名合同实行过错责任原则:
关于赠与合同,第189
条规定:“因赠与人故意或重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的,赠与人应当承担损害赔偿责任。”第191
条第2
款又规定:“赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵,造成受赠人损失的,应当承担损害赔偿责任。”
关于租赁合同,第222
条规定:“承租人应当妥善保管租赁物,因保管不善造成租赁物毁损、灭失的,应当承担损害赔偿责任。”
关于承揽合同,第265条规定:“承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果,因保管不善造成毁损、灭失的,应当承担损害赔偿责任。”
关于运输合同,第303 条第1
款规定:“在运输过程中旅客自带物品毁损、灭失,承运人有过错的,应当承担损害赔偿责任。”第311
条又规定:“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的,不承担损害赔偿责任。”
关于保管合同,第374
条规定:“保管期间,因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的,保管人应当承担损害赔偿责任,但保管是无偿的,保管人证明自己没有重大过失的,不承担损害赔偿责任。”
关于委托合同,第406 条规定: 第 12 页
“有偿的委托合同,受托人的过错给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同,因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的,应当赔偿损失。”
关于居间合同,第425
条规定:“居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况,损害委托人利益的,不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。”从以上规定所涉及的有名合同中,违约责任的一般构成要件不仅要有违约行为,而且须有当事人的过错。诚然这些规定只是违约责任构成要件一般原则的例外,没有改变严格责任原则在合同法中的主导地位。《合同法》并非彻头彻尾的严格责任原则。由此,我国《合同法》在规定归责原则时,采取了以严格责任为基本原则,以过错责任原则为必要补充和例外的双重归责任原则体系。
我国新《合同法》之所以采用双重归责原则体系,笔者以为主要基于以下三个方面的考虑:第一、采用双重归责原则,这是在总结和检讨以往合同诸法经验的基础上作出的这一规定,体现了合同法律的连续性和稳定性。如前己述,三部合同法关于合同责任归责原则的不同规定,尤其是在民法通则里二元归责体系的确立,均有其值得肯定的各自的适用范围,是行之有效的,而且实践证明,这种二元归责体系已渐次为我国法官们和一般民众所接受。
第 13 页
第二、采用双重归责原则也是世界各国合同立法和司法实践的发展趋势。通说认为,大陆法系民法关于违约责任一般采取过错责任原则,以违约方对于违约有过错为责任构成要件;英美法系关于违约责任一般采取严格责任原则,不以违约方有过错为构成要件,只要违反合同,就应承担责任。通过进一步研究,笔者以为,无论是大陆法系还是英美法系都不是采用的单一归责原则,只不过各自有所侧重,以某一归责原则为主罢了。
如1804 年的《法国民法典》第1147
条就规定:“凡债务人不能证明其不履行债务系由于有不能归究于其本人的外来原因时,即使在其本人方面并无任何恶意,如有必要,均因其债务不履行,或者迟延履行而受判支付损害赔偿。”[18]
显而易见,法国合同法除采用过错责任原则外,还采用了严格责任原则,即除意外事故导致合同不履行之外
,债务人应对债务的不履行或迟延履行承担民事责任,亦即债权人只须证明债务人不履行合同的事实即可。[19]
着名的德国法学家罗伯特·置恩、海因科茨和汉斯、G莱塞曾指出:“过错原则在契约法中得到如此广泛的扩展,以至我们可以说,在很多情况下,它都是采用的客观责任的原则。例如《,
德国民法典》第325 和326
条关于负责的规定,远远超出了个人过错的范围。很多不属于过错的情况都可能产生责任。”“如果换一个角度,我们也可以说,过错原则的逐渐衰微使得德国的法律制度与其他国家的法律制度更加接近了。”[20]
第 14 页
由此可见,在大陆法系国家,并没有完全排除严格责任的存在。再说,在实行严格责任原则的英美法系国家,也并不否认过错责任的适用。如英国着名的法学家P、S、阿蒂亚曾说道:“在合同法中,其首要的目的是,有过错的一方应为由于他违反合同而对他方造成的损失承担赔偿责任。”[21]
为数不少的专家学者认为《,
欧洲合同法原则》应该被认为是两大法系的权威学者在经过充分的斟酌权衡之后所造成的共识,反映了合同法发展的共同趋势。笔者认为《,
欧洲合同法原则》在归责原则问题上其实采用的也是以严格责任原则为主,以过错责任原则为补充的双重归责体系。《欧洲合同法原则》在确立严格责任原则的前提下,仍然强调了过错责任原则的适用。其一、它不仅规定了债权人的过失及过失相抵规则,而且以债权人的过错来限制违约损害赔偿
;其二、它不仅规定应得到赔偿的损害必须是不履行的当事人在缔约时预见到的或可能预见到的损害,而且还规定了债务人故意或重大过失地不履行时,不再受可预见性规则的保护,必须赔偿债权人的全部损失
.[22]
第三、采用双重归责原则,也是由合同法的立法宗旨和目的决定的。在社会主义市场经济条件下,合同法的立法宗旨和目的就在于保护合同当事人的合法权益,维护社会经济秩序,促进社会主义现代化建设。而保护当事人的合法权益具体体现在合同责任制度设定目的上,就是督促当事人履行法定、约定义务,补偿当事人因对方违法、违约而遭受到的损失,并有一定的儆戒作用。合同责任就其性质而言,突出了补偿性,某种程度上也体现了惩罚性和制裁性。既然合同责任的功能是多元的,作为集中体现了合同责任制度功能的归责原则,也必然要为多元的归责目的而采用多重的归责原则。一方面,为了切实保护非违法违约方的利益,使其受到的损害的利益能够尽快恢复,为诚实信用原则的遵守提供更有力的保障,在通常情况下,合同责任应实行严格责任原则;另一方面,为了真正体现制裁当事人的过错行为,取得预期的教育效果,从一定范围来说归责原则又应当采用过错责任原则。概括起来说,从我国新《合同法》的价值取向来看,既要注意有利于提高效率,促进生产力发展,又要注重维护社会公益,保护消费者和劳动者权益,维护市场经济的道德秩序。也正是从这个意义上讲,在归责原则上,必须采用以严格责任原则为主体,以过错责任原则为补充的双重归责责任体系。
第 15 页 注释: [1]
拙文论及合同责任是泛义上的民事责任,以违约责任为主,同时涵盖缔约过失责任违反后合同义务及无效或可撤销合同责任等合同法规定的民事责任。
[2] 崔建远着:《合同法》,法律出版社1998 年版,第193、198 —199 页。
[3]
张礼洪:《罗马法中的合同责任及其在现代中国的发展》,载梁慧星主编《民商法论丛》第5
卷,法律出版社1996 年版,第652 —653 页。 [4]
罗结珍译:《法国民法典》,中国法制出版社1999 年版,第330、290 页。 [5]
R. DEMOGUE ,Traite des obligations en general ,T vol ,1923 —1933
,No. 1237. [6] 参见尹田编着:《法国现代合同法》,法律出版社1995
年版,第309、303 页。 [7]
郑冲、贾红梅译:《德国民法典》,法律出版社1999 年版,第55 —56 页。 [8]
王泽鉴着:《民法学说与判例研究》第2 册,中国政法大学出版社1998
年版,第144 页。 [9] 崔建远着:《合同法》,法律出版社1998
年版,第193、198 —199 页。 第 16 页 [10] A. G.
盖斯特着、张文镇等译:《英国合同法与案例》,中国大百科和全书出版社1998
年版,第507 页。 [11]
钟建华着:《国际货物买卖合同中的法律问题》,人民法院出版社1995
年版,第426 页。 [12]
钟建华着:《国际货物买卖合同中的法律问题》,人民法院出版社1995
年版,第426 页。 [13]
姜凤纹:《国际货物买卖中的统一法律问题》,法律出版社1998 年版,第56 页。
[14] 国际统一私法协会:《国际商事合同通则》 ,法律出版社1996
年版,第167 —168 页。 [15]
韩世远译:《欧洲合同法原则》,载见梁慧星主编《民商法论丛》第12
卷,法律出版社1999 年版,第858 —859、860 页。 [【美高梅官方网站】归责原则是确定当事人合同责任的根据和标准,合同责任中的一元化归责原则即过错责任原则是过错推定原则。16]
韩世远译:《欧洲合同法原则》,载见梁慧星主编《民商法论丛》第12
卷,法律出版社1999 年版,第858 —859、860 页。 [17]
梁慧星:《中国统一合同法的起草》,载梁慧星主编《民商法论丛》第9
卷,法律出版社1998 年版,第27 —28 页。 [18]
罗结珍译:《法国民法典》,中国法制出版社1999 年版,第330、290 页。 第 17
页 [19] 参见尹田编着:《法国现代合同法》,法律出版社1995
年版,第309、303 页。 [20]
楚健译:《德国民商法导论》,中国大百科全书出版社1996 年版,第122、123
—124 页。 [21] 程正康等译:《合同法》,法律出版社1982 年版,第309 页。
[22]
潮见佳男着、于敏译:《最近欧洲合同责任、履行障害法的发展》,载梁慧星主编《民商法论丛》第8
卷,法律出版社1997 年版,第390 —391 页。 第 18 页

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