行政许可作为国家进行行政管理的重要方式之一,必然同广大公民的权利义务有着重要联系。当行政相对人认为行政许可侵害了其自身合法权益时,行政相对人可以依司法途径寻求救济在司法实践中不存在任何争议。但是当行政许可行为侵害行政相对人以外的第三人的利益时,第三人能否同样可能寻求司法救济,在司法实践中存在较大争议,有必要深入予以研究。
一、行政许可第三人具有行政诉讼原告资格的认定
所谓行政许可,是指行政机关根据个人、组织的申请,依法准许个人、组织从事某种活动的行政行为,通常是通过授予书面证书形式赋予相人、组织以某种权利能力,或确认具备某种资格。但行政许可行为并不是仅对行政机关和相对人发生影响,它们中间存一种“有第三人效力之行政处分”的行政许可行为,此种行为的“规制内容,不仅对相对人有着授益或增加负担之效果,并且同时对第三人之法律地位产生影响”,即此行政行为涉及行政机关、相对人及第三人之间
“三极”法律关系。如行政机关许可建筑工程建设,涉及建筑工程所在地周边地区的人的利益问题,从而产生涉及行政机关、行政相对人和第三人的法律关系。
作为行政相对人,因不服行政许可可以提起行政诉讼,在司法界是不争的事实,而第三人对于此类由于行政机关的行政许可使自身权益遭受侵害的情况,能否以行政机关为被告提起诉讼,在司法实践中仍存在争议。一方面,在客观上,在行政管理过程中始终处于弱者地位的第三人,由于得不到有效地司法保护,从而导致本该为其所有的权益被非法剥夺,有违行政诉讼法的立法目的。因此,学者认为,法院作为当代社会中权力的监测器和权利的卫士,没有理由在对普通公民的权利最直接最经常产生威胁的行政权力面前有所保留或残缺。但另一方面,我国《行政诉讼法》法第2条,以及最高人民法关于贯彻执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的意见第1
条,将行政诉讼原告的范围界定为行政相对人,因此,常常将第三人作为行政诉讼原告的资格排除在诉讼主体之外。这种立法上的滞后,严重影响了第三人的合法权益的实现,因而对于这种行政诉讼主体的界定必须重新予以审视。
对行政诉讼主体的范围,各国的规定宽窄不一。在英国,司法审查起诉人的范围很广,包括英王、检察官、地方政府和公民,而公民限于对申诉事项“具有足够的利益”。在美国,提请司法复审的当事人在范围上扩大的趋势。原先是“明显当事人”已被“利益关系当事人”所取代。在日本,原告是“具有法律上的利益者”。在南斯拉夫,允许公民、法人、国家机关、公设律师、社会自治律师、工会以及其他没有法人资格的社会组织作为原告起诉。如可违法的行政文件侵犯了国家和社会公共利益,检察院和法律授权的国家机关也有权作为原告起诉。在前苏联,原告是认为公职人员的行为损害了己权利的公民。也许正是基于这种客观上的需要和借鉴别的国家的有关经验,最高人法院最近颁布的《关于执行若干问题的解释》中,将原解释关于资格的有关规定修改并界定为“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的,可以依法提起行政诉讼”。即只要公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯了自身利益,便可提起行政诉讼,行政诉讼原告的范围不再局限于“行政相对人”的范围。体现了充分保障公民、法人或者其他组织合法权益的精神,顺应了现代行政法发展的趋势。同行政诉讼主体范围相一致的是,行政许可诉讼原告的范围应界定为一切与行政许可行为相关的公民、法人或其他组织。只要行政许可行为直接或间接地侵犯了有关当事人的权利,都应当成为行政许可诉讼的对象。
二、法院对行政许可行为的审查程度
行政许可第三人作为原告向法院提出诉讼,启动诉讼程序后,法院对哪些行为进行审查,审查程度如何,既是决定原告诉讼结果成败的重要因素,也是决定诉讼本身是否科学、公正的关键所在。笔者认为,法院应从以下两个方面对行政许可进行审查。
、行政许可的合法性审查。我国《行政诉讼法》第5条规定,人民法院审理行政案件,对具体行政行为是否合法进行审查。对合法性审查的应从广义的角度进行理解,既包括外在的形式上的审查,如行政许可的是否符合法律对主体、权限、内容和程序等方面的规定;也包括内在的实质上的审查,如行政许可是否符合法律规定的内在精神和要求,是否符合法律的目的,符合公正原则等。
、行政许可的基础-抽象性行政行为的审查。若行政机关做出的行政许可行为完全依据有关抽象行政行为规定做出,那么从形式上,该行为无疑是合法行为。但是,若有关的抽象行政行为违法时,依其所做出的行政许可行为在实质上无疑是非法的。若法院在审理该案中,仅以行政许可行为形式上的合法为由,做出维持行政许可行为的判决,则该判决正确性明显是值得怀疑的,因为其注重的只是形式上的合法,而非实质上的合法。在司法实践中,法院能否对行政许可行为的依据,即有关的抽象行政行为进行审查仍存在较大争议。笔者认为,目前在我国建立对抽象性行政行为的司法审查制度实属必要。
1、对抽象行政行进行司法审查的必要性。
、抽象性行政行为所具有的普遍约束力和反复适用性等特点决定了其影响远远大于具体行政行为。
、抽象行政行为大量违法、侵权的现状需要加强监督管理。“由于立法排除了对部分抽象行政行为的复议和诉讼监督,其他监督机制又跟不上,致使抽象行政行为违法问题日趋严重。有些行政机关,特别是基层行政机关,习惯于使用抽象行政行为违法征收财物、摊派费用、设置劳役。还有一些行政机关为了争夺收费权、处罚权、许可权,推卸职责和义务,不顾法律权限和分工,随意通过抽象行政行为扩张本地区、本部门的权限,导致规章打架、冲突、重复和管理失控。这些行为不仅破坏了我国法制、政令的统一,干扰了执法,也严重影响了政府在人民群众中的威信。为扭转这种形状,促使行政机关依法行政,就必须加强对抽象行政行为的有效监督。”
、现行监督机制不能有效地控制、制约抽象行政行为。目前,我国行政诉讼法的有关规定,将抽象行政行为排除在诉讼的受案范围之外,对抽象行政行为的监督主要依赖于权力机关监督和行政机关的自身监督两种方式:权力机关监督和行政机关内部的监督。权利监督的主要途径有:全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令;县级以上地方各级人大及常委会有权撤销本级人民政府不适当的决定和命令。行政机关自身监督途径有:国务院有权改变或者撤销国务院各部、委发布的不适当的命令、指示和规章;国务院有权改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令;地方各级人民政府有权改变或者撤销下级人民政府与上级人民政府不一致的命令、指示和决定。其行使监督权的具体方法主要是采取备案审查制度,是一种事后监督。正是这种看似完备的监督体制和方法,导致了我国有关部门认为“对抽象行政行为的监督-现行法律、行政法规都分别有相应的规定。由这些行为引起的争议,只要按有关规定办理即可,没有必要走复议这个程序。”但司法实践中,这监督的效果难以人满意,这是因为现行的对抽象性行政行为的监督机制权力机关监督和行政监督存在以下问题:第一,缺乏具体的监督程序和方式。虽然我国宪法赋予了权力机关的撤销权,但因为没有规定相应的监督程序予以保障,这种监督有名无实,很难发挥监督的作用。同样,行政机关备案审查制度和法规清理等监督方式,也只是原则性规定,并没有得到真正地启动和运作,造成备案审查只是备而不查,使监督流于形式。第二,内部监督的弊端削弱了行政内部监督的有效性。任何内部监督都有其局限性,自身利益和团体利益的维护使内部监督的效力,远不可能达到来自外部监督的效果。第三,对抽象性行为的监督范围不足。权利监督和行政监督的对象主要为法律、法规和规章,对于由众多主体制定的、遍布于任何各行各的、直接与公民的切身利益相关的、因而最需要有效监督的各类规范性文件由何主体实施监督、如何监督仍是一片空白,造成法律、法规、规章、规范性文件之间冲突的现象十分突出,严重影响了国家法律的统一。第四、排除了司法审查。我国现行法律、法规规定对抽象行政行为不能提起复议和诉讼,复议机关和人民法院只能在审查具体行政行为时对其所依据的规范性文件进行间接监督,而且人民法院在个案中只有建议权,这种制度一个非常普遍的恶果就是,许多行政机关利用抽象行政行为逃避诉讼。导致受害人在受到抽象行政行为侵害时,投诉无门,即使投诉到有关部门,也因没有相应的制度而不了了之,极不利于对相对人的保护,也影响社会的稳定。
、国外的关于抽象性行为行为司法审查的实践。在国外,诉讼监督被认为是最公正也是最具监督力量的方式,因此许多国家都将抽象行政行为纳入到司法审查的监督范围中。如法国在规定了对抽象行政行为公民享有的议会救济和行政救济手段之外,还以诉讼救济手段作为最终保护公民权利和监督行政机关的方式,即对行政机关制定的条例不服,可向行政法院提出诉讼。提出的方式有三种,一是经行政救济后提出,如在上述行政救济的两种情况中,如果利害关系人向行政机关提出的请求遭到拒绝后,利害关系人可向行政法院起诉。二是直接向法院提出,利害关系人认为条例违法,可在条例公布后2个月内向行政法院提起越权之诉,请求撤销不合法的条例。三是在其他诉讼中提出,利害关系人可以在其他诉讼中同时提出条例无效,但对于本案不能适用。最高行政法院对撤销总统和部长会议命令的诉讼以及撤销部长制定的行政条例的诉讼享有初审管辖权。行政法院在诉讼程序中对条例进行审查,对违法的条例有权予以撤销。法国行政法院对条例的审查范围极宽,除一部分紧急情况条例外,均受行政法院的管辖和监督。在英国,只有女王和议会的立法可以作为例外免受司法审查,对行政机关制定的条规,由于其属于从属立法的范畴,因此不具有这种特权,无论是行政机关的具体行政行为还是行政机关的抽象行政行为,只要超越法定权限,法院都有权审查其合法性,并有权对违法的条规宣布无效。美国从三权分立的根本原则出发,规定行政机关的一切行为都在司法审查的范围之内,并且把法院对立法是否违宪的审查原则和制度适用到了对行政或执行机关的立法审查活动中。
2、对抽象行政行为进行司法审查的理论依据和现实基础。任何一项宪政制度的设立,都需要理念、制度与实践的多重支撑。建立对抽象行政行为的司法审查制度必须从人民主权和法治中获得理念,从民众的尚法观念和司法诉求中获得力量。第一,对抽象行政行为进行司法监督是人民主权原则的体现。人民主权原则是社会主义法治的核心,但这种主权原则并不抽象存在,而是必须通过保障每一个公民的正当权利的行使来实现的。宪法以及其他相关基本法律规定了公民控告违法犯罪失职的国家机关的主体资格,诉讼正是保障这一权利得以实现的最基本、最重要的工具。法院根据公民的控告,行使人民委托的审判权,依据代表人民意志的法律法规,审查被诉抽象行政行为的合法性,是人民主权原则的重要实现途径。第二,对抽象行政行为进行司法监督是权利制衡的体现。有权力就要有监督,不受监督的权力必然导致腐败。纵观古今上下,社会权利监督的最有效方式过于权利机构之间的彼此制衡。我国虽然不实行三权分立的政治体制,但权利的制衡在我国同样存在。立法、司法、行政三个相互联系而相互制约的机制是保障社会稳定前进的基础。作为社会活动中,表现为最为活跃、涉及最为广泛、动因最为积极的权利,如若得不到有效的制约,无疑有悖于现代社会的法治精神,同时也反应上司法的无能与软弱。因此,权利制衡为对抽象行政行为的司法审查提供了法理上的依据。第三,切实保护广大公民权利是对抽象行政行为进行司法监督是现实基础。目前,我国公民法制素质以及对自身权利寻求保护的意识普遍高涨,大量的针对抽象性行为的公益诉讼层出不穷。从状告铁道部春运期间票价无理上涨案,到全国范围内对电信调资不满案,以及本文中的紫金山观景台案等,无不反映了公民对自身权利保护的强烈愿望和对抽象行政行为进行质疑的。如果我们的司法制度仍于那种古老的、对公民权利漠视的水平,不仅在客观上阻止了我国法制现代化的进程,而且,容易导致社会的不稳定。因此,将抽象行政行为纳入司法的范围,还公民一个公道,是现实生活的客观需求。
3、将抽象行政行为纳入司法审查的可行性。从目前我国的立法现状和行政诉讼司法实践来看,将抽象行政为纳入司法审查具有现实可行性。一方面,随着《行政诉讼法》、《行政诉讼法》、《行政复议法》、《行政处罚法》等一系列行政法律,以及《立法法》等宪法性法律文件的颁布和实施,对行政行为的监督制约体系基本形成,为将抽象行政行为纳入司法审查奠定了立法基础。另一方面,随着司法改革的深入开展,我国法院的设置及结构功能更加合理,执法效率进一步提高;法官素质逐步提高,执法能力和水平进一步增强,已基本拥有了审查抽象行政行为的能力,从而为将抽象性行政行为纳入审查奠定了人力基础。另外,国外的司法同样为我国法院如何审查抽象行政行为提供了可以借鉴的经验。
因此,法院在审理观景台一案中,不仅应审查行政许可行为本身的合法性,而且应同时对其所依据的基础,即有关的行政性规章、规范性文件进行审查,最终确定其行政许可是否合法有效。
三、行政许可第三人诉讼的法律后果
司法机关对行政许可行为的司法审查的结果无疑会有种情况:一种是认定行政许可行为违法或不当;一种是认定行政许可合法。不同的判决结果,在行政机关、行政相对人和第三人之间所产生的权利义务关系是不同的。
、司法审查认定行政许可行为违法或不当。司法审查认定行政许可行为违法原因是多种多样的。包括行政机关无权限许可、越权许可、违反法定程序的许可,无论哪种原因,都会导致行政许可行为被认定为违法或不当的结果。但行政许可被认定为违法或不当,并不意味着其一定会被撤销,在某些特殊的情况下,原来的行政许可仍可能被维持。例如,第三人以城建部门许可某房产公司建成的楼房,侵害了其采光权、通风权等为由,向人民法院提起诉讼。法院审理后认定城建部门的许可行为违法。但法院并不一定会做出撤销城建部门已经做出的行政许可的判决,从而迫使房产公司拆除其已经建成的楼房。而是采取其它方式使第三人得到应有的补偿。但无论行政许可被撤销或者是被维持,只要行政许可被确认为违法或不当,并且在客观上给第三人造成损害,行政机关都应负有不可推卸的赔偿责任。这是因为,首先,行政机关与行政相对人之间是行政法律关系,而行政相对人与第三人之间是民事法律关系,二者在有质的不同。其次,行政机关对行政许可应负有法律上的注意义务,行政相对人的行为对第三人造成损害是行政机关的审查行为过度环节的。行政机关由于没有完全尽到其法定应负有的义务而致使行政相对人对第三人造成的损害,理应当由行政机关承担赔偿责任,而不是由行政相对人来承担责任。另外,如果行政相对人对行政许可行为的做出负有责任,其应当与行政机关一起对第三人负有连带责任。如行政相对人采取违法手段促使行政机关做出行政许可。在行政相对人采取欺骗等手段得到行政许可而使第三人利益遭受损害的,行政相对人应负有主要责任或全部责任。法院是否做出撤销违法的行政许可的判决,应从经济分析、社会影响等角度综合考虑。
、司法审查认定行政许可合法。司法审查认定行政许可合法,并不意味着不会损害第三人的合法权益。对于这种合法的行政许可行为,对与行政许可行为有利害关系的第三人造成的损害,由行政相对人负责赔偿。其理由主要有三点:首先,行政许可是一种授权性行为,由于该行为在客观上设定了新的权利,必然打破了原有的与其相关的法律关系或利益关系的平衡,为取得新的平衡,应根据公平原则,由在新的利益关系中获得利益的一方给予补偿。其次,虽然行政许可是由行政主体做出的,但由于其做出是依据申请人的申请,且该许可亦是由权利人单方获益的,故基于社会公平原则,应由权利人承担补偿责任。如果由行政机关赔偿或补偿势必形成全体纳税人为个别受益人支付利益,这对社会是不公平的。第三,因为打破这种平衡不是由于平等主体侵权而造成,而是一方民事主体基于一定依据,即经审批核准的行政许可而做出的,故行政许可权利人亦不应承担民事侵权赔偿责任,而是基于公平原则承担实际损失的补偿责任。

美高梅官方网站 ,美高梅官方网站从而不菲国度都将抽象行政行为放入到司法核实的督察范围中,对争论的求实行政作为适用的法则进行调查时。十届全国人大常委会第四次会议于2003年8月27日审议通过,并于2004年7月1日起实施的《中华人民共和国行政许可法》,是我国社会主义民主与法制建设的一件大事,是全面推进依法行政、建设法治政府的重要内容;是深化行政管理体制改革、转变政府职能的重大举措;是从源头上预防和治理腐败、防止公共权力滥用的有效手段。同时,这对于规范行政许可的设定和实施,保障和监督行政机关有效实施行政管理,维护公共利益和社会秩序,保护自然人、法人和其它组织的合法权益,巩固行政审批改革成果,进一步推动行政审批改革,贯彻实施WTO规则的基本要求,具有重要意义。
一、行政许可的概念、性质和作用
根据《行政许可法》第2条规定,行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其它组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。行政许可又称行政审批,作为行政机关的一种行政行为方式,是指“在法律一般禁止的情况下,行政主体根据行政相对人的申请,通过颁发许可证、执照等形式,依法赋予特定的行政相对人从事某种活动或实施某种行为的权利或资格的行政行为。”
对于行政许可,有各种理论和观点。概括起来有三种:一种是解禁说,普遍禁止的解禁。第二种观点是赋权说,即国家通过行政许可,赋予被许可人特定的权利。第三种观点是赋权和解禁统一说,认为行政许可是一个事物的两个方面,对被许可人来说,是一种赋权,因为取得了从事某种活动的权利;但对未获得许可的人来说,是一种解禁,未经许可,不得从事许可活动。行政许可制度涉及到两个关键性环节,一个是行政许可的范围,即法律禁止的范围。行政许可的前提条件是法律禁止,没有法律禁止就不会有行政许可的存在。国家为了公共秩序、公共利益的需要,经常要设立某一领域或某一事项禁止一般人从事,只有具备一定的条件或资格,经过行政机关批准,方能解除这种禁止。另一个是行政许可的程序。行政许可程序的启动在于行政相对人提出申请。只有当行政相对人提出申请,行政主体批准了这种申请,那么才意味着解除了法律的禁止,行政相对人因此取得了从事某种活动或实施某种行为的权利或资格。从形式上说,行政许可是依申请的行政行为。所谓“依申请”是指只有相对一方当事人提出申请,行政机关才能审查,并决定是否颁发许可证。没有相对一方当事人的申请,行政机关不得主动为之。从性质上说,行政许可是具有法律意义的行政行为。行政机关根据相对方当事人的申请,必须依照法定的程序进行。
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行政许可的存在前提在于国家的法律禁止。这里的法律禁止指的是法律的一般禁止,而不是绝对禁止。如果是国家绝对禁止的事项当然也就不存在解禁的问题。法律的一般禁止既包括法律的明确禁止,也包括法律不明确禁止两种形式。对于行政许可的深入探讨直接涉及到行政许可的性质问题。对于行政许可的性质,目前学界主要有“特许或特权说”、“赋权说”、“解禁说”或“权利恢复说”、“折衷说”、“验证”或、“确认说”、“命令说”、“形式、实质两分说”等。笔者认为,这些说法都有一定道理,而且都从一定层面反映了行政许可的特性。并且,对于行政许可性质认识应该综合起来进行考察,不能仅仅从某一个方面去试图揭示其性质,这样也不能真正揭示其性质。另外,行政许可制度是行政主体采用事前监督和控制的一种重要方式,通过事前监督和控制,把一些不符合要求的主体排除在外,从而维护国家利益、公共秩序和社会秩序。实施行政许可制度,行政主体必须支付高额的行政成本,并且承担行政人员利用行政许可权进行寻租的风险。
行政许可是行政主体通过颁发许可证或者执照等方式对国家事务和社会事务进行管理和控制的一种方式,行政许可被越来越广泛地用于国家和社会的管理领域,如工商行政管理中的营业执照,环境保护中的排放污染物的许可证,食品、药品生产经营许可证、进出口许可证等。应该指出,行政许可作为一种较为常见的行政行为方式,实际上也是一把双刃剑。从积极方面而言,主要有以下作用:有利于加强国家对社会经济活动进行宏观管理,实现从直接管理到间接管理的过渡,协调行政主体和行政相对人之间的关系。有利于保护广大消费者及人民大众的权益,制止不法经营,维护社会经济秩序和生活秩序。有利于保护并合理分配和利用有限的国力资源,搞好生态平衡,避免资源、财力及人力的浪费。有利于控制进出口贸易,发展民族经济,保持国内市场的稳定。有利于消除危害社会公共安全的因素,保障社会经济活动有一个良好的环境。完善和健全的行政许可制度,有利于防腐倡廉,保证行政机关依法行政,大大提高行政效率。行政许可制度在具有其优越性,积极作用的同时;也不可避免地带有一定的局限性,具有消极作用,主要表现在:其一,导致垄断和财富的“合法转移”;其二,导致管制者为被管制者所“俘虏”;其三,限制竞争和阻止创造性经济的发展;其四,导致低效率和滋生腐败;其五,导致行政许可的自我增殖和“官本位”思想的强化;其六,导致公众把某些非法行为民俗化、合情化,从而架空法制经济的根基。正因为行政许可所具有的积极和消极两方面的作用,就需要我们正确认识行政许可作用,以便更好地发挥其积极作用,避免或者消除其负面效应。这反映在立法方面,就需要立法者正确认识行政许可的作用,既不能人为地夸大许可作用,也不能忽视或者否认许可作为宏观调控手段在弥补市场缺陷或者社会发育不全方面的重要作用。立法时应把一些必须通过许可方式规定的事项,纳入到许可的范围,可纳入可不纳入的,尽量不纳入;可以通过其它途径解决的,如社会自行调控的,就不通过许可来解决,从而减少国家对于经济生活、社会生活的干预。通过行政许可改革,要不断还权于市场,还权于社会,就是要不断地给企业松绑,给社会松绑,给它们提供一个相对自由发展的空间。因为行政许可是禁止的解除,其前提条件是禁止一般人从事该项活动,因此,它是对自由的限制。另外,行政许可是以禁止为前提,但禁止的目的不是为了禁绝,而只是一种限制,对不符合条件者是限制,但对符合条件者提供良好的环境。当然条件既包括形式上的条件,也包括实质性的条件。形式上的条件如对于不同国籍的公民或组织给予不同的待遇,某种行业必须由本国人从事。实质上的条件,如从事某种行业所必须的能力和资质。在行政许可领域经常出现,具体实质条件而不具备形式条件的企业。随着对外交往,形式条件要求在逐步松动,如目前对内外资企业实行国民待遇,实际上就是逐步取消这种形式上国籍限制。
第 2 页 二、行政许可诉讼的受案范围
行政许可作为行政机关对特定的社会、经济、文化等活动进行监管的一种方式,具有可诉性,公民、法人或者其他组织认为行政许可机关和行政许可机关工作人员的行政行为或者不作为侵犯其合法权益,依法向人民法院提起行政诉讼是没有争议的。随着《行政许可法》的实施,会有一定数量的行政许可案件要通过行政许可诉讼的方式解决。这里需要明确的是,哪些行政许可案件应纳入行政许可诉讼的受案范围。我国《行政许可法》对行政许可的设定、实施机关、实施程序、费用、监督检查等方面作出了明确规定。从我国《行政诉讼法》以及最高法院的有关司法解释的规定看,可以纳入行政许可诉讼受案范围的主要是实施程序、监督检查、费用等问题,并且今后可能引发行政许可诉讼的重点就是因实施程序问题导致的。下面就行政许可诉讼的受案范围进行探讨。
可诉行为的界定
根据《行政许可法》、《行政诉讼法》,以及最高法院司法解释的规定,可以纳入行政许可诉讼受案范围的可诉的行政行为既包括作为行为,又包括不作为行为。具体而言,主要是:
第 3 页 1、不履行法定职责或者迟延履行法定职责行为
行政许可属于依申请的行政行为,行政机关在接到申请人的申请后,应当依照行政许可法规定的程序和期限进行受理、审查、决定,在特定情况下,还应该举行听证程序,或者对许可证进行变更和延续等。行政机关如果不履行法定的职责,不作出相应的行政行为或者迟延作出相应的行政行为,就可能被申请人以不履行法定职责或者迟延履行法定职责诉至法院,要求其履行法定职责。
根据《行政许可法》规定,行政许可的实施程序主要包括申请与受理、审查与决定、期限、听证、变更与延续等。因此,根据行政许可实施程序的不同,行政机关不履行法定职责或者迟延履行法定职责行为主要包括:
违反申请与受理程序规定,行政机关对符合法定条件的行政许可申请不予受理的;不在办公场所公示依法应当公示的材料的;申请人要求行政机关对公示内容予以说明、解释的,行政机关没有说明、解释,提供准确、可靠信息的;申请人提交的申请材料不齐全、不符合法定形式,不一次告知申请人必须补正的全部内容的;
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违反审查与决定程序规定,在受理、审查、决定行政许可过程中,未向申请人、利害关系人履行法定告知义务的;未依法说明不受理行政许可申请或者不予行政许可的理由的;对符合法定条件的申请人不予行政许可的;
违反期限规定,不在法定期限内按照规定程序作出行政许可决定的;
违反听证程序规定,依法应当举行听证而不举行听证的;
违反变更与延续程序规定,被许可人要求变更行政许可事项的,对符合法定条件、标准的,行政机关不依法办理变更手续的;根据被许可人的申请,行政机关在行政许可有效期届满前未作出是否准予延续的决定的;
违反特别规定,依法应当根据招标、拍卖结果或者考试成绩择优作出准予行政许可决定,未经招标、拍卖或者考试,或者不根据招标、拍卖结果或者考试成绩择优作出准予行政许可决定的;
违反监督检查规定,行政机关不依法履行监督职责的等。
2、行政机关作出的准予行政许可决定的;
3、行政机关作出的变更行政许可事项的; 第 5 页
4、行政机关作出的延续行政许可有效期的;
5、行政机关作出的吊销、撤回、撤销、注销行政许可的;
6、行政机关实施行政许可,擅自收费或者不按照法定项目和标准收费的;
7、行政机关对违反行政许可法规定的行政许可申请人、被许可人,以及公民、法人或者其他组织作出的行政处罚行为。根据《行政许可法》第78条、第79条、第80条、第
81条的规定,行政机关依法可以进行行政处罚的情形主要有以下方面:第一,行政许可申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请行政许可的,行政机关不予受理或者不予行政许可,并给予警告。第二,被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的,行政机关应当依法给予的行政处罚。第三,被许可人有涂改、倒卖、出租、出借行政许可证件,或者以其他形式非法转让行政许可的;超越行政许可范围进行活动的;向负责监督检查的行政机关隐瞒有关情况、提供虚假材料或者拒绝提供反映其活动情况的真实材料的;法律、法规、规定的其他违法行为之一的,行政机关应当依法给予的行政处罚。第四,公民、法人或者其他组织未经行政许可,擅自从事依法应当取得行政许可的活动的,行政机关应当依法采取措施予以制止,并依法给予的行政处罚。第五,其他违法行为。
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针对上述情形的违法行为,行政机关应当根据行政许可法、行政处罚法以及其他相关规定依法给予行政处罚。比如,给予警告、通报批评、罚款、没收、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、执照等行政处罚。当事人对行政机关的行政处罚行为不服,可以依法向人民法院提起行政诉讼。
8、行政强制措施行为,行政机关针对被许可人或者行政许可申请人等违法行为或未依法履行义务的行为,可以采取相应的强制措施,比如,行政机关采取的责令限期改正、停止建造、安装和使用、申请人在1年内或者3年内不得再次申请行政许可等强制措施,当事人不服的,可以依法向人民法院提起行政诉讼。
9、行政赔偿诉讼,根据《行政许可法》第76条规定,行政机关违法实施行政许可,给当事人的合法权益造成损害的,应当依照国家赔偿法的规定给予赔偿;根据该法第69条第四款规定,依照本条第1款的规定撤销行政许可,被许可人的合法权益受到损害的,行政机关应当依法给予赔偿。当事人则可以依法向人民法院提起行政赔偿诉讼。
10、行政补偿诉讼,根据《行政许可法》第8条第2款规定,行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止,或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的,为了公共利益的需要,行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的,行政机关应该给予补偿。当事人则可以依法向人民法院提起行政补偿诉讼。
第 7 页 不可诉行为的界定
根据《行政诉讼法》以及最高法院司法解释的规定,不可诉行为主要包括国防、外交等国家行为、抽象行政行为、行政机关对其工作人员实施的奖惩、任免等决定、行政终局裁决行为等。根据上述有关规定,结合行政许可法的规定,在行政许可诉讼中不可诉行为主要包括:
1、行政机关依据行政许可法的规定设定行政许可的规范性文件,不宜纳入行政许可诉讼的受案范围。一般而言,行政许可的设定不具有可诉性。首先,从行政许可的设定范围看,行政许可法规定的设定事项很原则,不具有可操作性,并且不直接影响相对人或者相关人员的合法权益。其次,从行政许可的设定形式看,可以设定行政许可的主要是法律、行政法规、地方性法规、省、自治区、直辖市人民政府规章。根据我国现有的法律规定,法律、行政法规、规章不具有可诉性。
2、有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批,不适用行政许可法,一般也不宜纳入行政许可诉讼的受案范围。
3、国务院依照行政许可法的规定实施的行政许可行为,根据行政许可法第52条规定,国务院实施行政许可的程序,适用有关法律、行政法规的规定。对于国务院实施的行政许可,不宜纳入行政许可诉讼的范围。
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4、行政机关通过考试赋予当事人特定资格,当事人对行政机关举办的考试不服的,不宜纳入行政许可诉讼的受案范围。
5、专业技术组织及其有关人员所实施的检验、检测、检疫结论,当事人对结论不服的,不宜纳入行政许可诉讼的受案范围。
6、行政机关依据行政许可法作出的内部审批行为,当事人不服的,不宜纳入行政许可诉讼的受案范围,但是如果该内部审批直接对外产生实际效果的除外。
7、行政机关行政许可法以及其他有关法律的规定,作出的终局裁决的行政行为,不宜纳入行政许可诉讼的受案范围。
三、行政许可诉讼的当事人
行政许可诉讼的当事人是依法参加行政许可诉讼活动,享有诉讼权利,承担诉讼义务,并且与诉讼争议或者诉讼结果有利害关系的人。行政许可诉讼的当事人具体包括适格的原告、被告以及第三人。
原告资格的认定
根据《行政诉讼法》、《行政许可法》以及最高法院司法解释的规定,行政许可诉讼的原告是认为行政机关及其工作人员的行政许可行为侵犯其合法权益,而向人民法院提起诉讼的个人或者组织。行政许可诉讼的原告具体包括以下几类:
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1、行政行为相对人,即行政机关的行政行为直接针对的组织或者个人。主要包括:
行政许可申请人。我国《行政许可法》对行政许可的申请与受理、审查与决定、期限等专门作出了规定。行政许可申请人在以下情形下可以作为原告依法向人民法院提起行政诉讼:行政机关对符合法定条件的行政许可申请不予受理的;不在办公场所公示依法应当公示的材料的;申请人要求行政机关对公示内容予以说明、解释的,行政机关没有说明、解释,提供准确、可靠信息的;申请人提交的申请材料不齐全、不符合法定形式,不一次告知申请人必须补正的全部内容的;在受理、审查、决定行政许可过程中,未向申请人、利害关系人履行法定告知义务的;未依法说明不受理行政许可申请或者不予行政许可的理由的;对符合法定条件的申请人不予行政许可的;不在法定期限内按照规定程序作出行政许可决定的等。换言之,行政许可申请人针对行政机关违反申请与受理、审查与决定、听证等程序规定,均可以原告身份向法院提起行政诉讼。
被许可人。根据《行政许可法》第49条、第50条规定,被许可人要求变更行政许可事项或者需要延续依法取得的行政许可的有效期的,符合法定变更或者延续条件、标准,行政机关不予办理变更或者延续手续的。另外,行政机关在监督检查过程中,侵犯被许可人合法权益的;在法定情形下,作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关,根据利害关系人的请求或者依据职权,撤销行政许可的;在法定情形下,行政机关注销行政许可的。被许可人违反《行政许可法》第79条、第80条的规定被行政机关依法给予行政处罚。因此,被许可人针对行政机关作出的撤销或者注销行政许可、行政处罚、行政强制措施等行为,可以原告身份向法院提起行政诉讼。
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被行政处罚人。根据《行政许可法》第78条、79条、80条、81条规定,行政许可申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请行政许可的,行政机关不予受理或者不予行政许可,并依法给予警告的行政处罚。被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的,行政机关应当依法给予行政处罚;被许可人有涂改、倒卖、出租、出借行政许可证件,或者以其他形式非法转让行政许可的;超越行政许可范围进行活动的;向负责监督检查的行政机关隐瞒有关情况、提供虚假材料或者拒绝提供反映其活动情况的真实材料的;法律、法规、规定的其他违法行为之一的,行政机关依法作出行政处罚。公民、法人或者其他组织未经行政许可,擅自从事依法应当取得行政许可的活动的,行政机关应当依法采取措施予以制止,并依法给予行政处罚。当然,被行政处罚人中包含申请人或者被许可人的情形。被行政机关给予行政处罚的行政许可申请人、被许可人或者其他组织或者个人有权向人民法院提起行政诉讼。
2、行政行为相关人,即与行政机关的行政行为具有法律上的利害关系,对该行为不服而向人民法院提起诉讼的组织或者个人。主要包括:
第 11 页 相邻权人
相邻权是一个民法概念,指不动产的占有人在行使无权时,对相邻的他人的不动产享有特定的支配权。根据《民法通则》第83条规定:“不动产的相邻各方,应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神,正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的,应当停止侵害、排除妨碍,赔偿损失。”从该条规定看,相邻关系属于民事关系。当然,如果民事主体侵犯他人相邻权的行为,是由行政机关的具体行政行为引起的,是经行政机关批准、许可后实施的,拥有相邻权的一方认为行政机关的批准、许可行为侵犯其合法权益的,可以向法院提起行政诉讼。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第13条第1项的规定,被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的,公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼。
公平竞争权人
公平竞争权是公民、法人或者其他组织的民事权利,一般而言,侵害公平竞争权的行为主要来自其他竞争者,但在有些情况下,也可能来自行政机关。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第13条第1项的规定,被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的,公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼。根据《行政许可法》第53条规定,“实施本法第12条第2项所列事项的行政许可的,行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。但是,法律、行政法规另有规定的,依照其规定。行政机关通过招标、拍卖等方式作出行政许可决定的具体程序,依照有关法律、行政法规的规定。行政机关按照招标、拍卖程序确定中标人、买受人后,应当作出准予行政许可的决定,并依法向中标人、买受人颁发行政许可证件。行政机关违反本条规定,不采用招标、拍卖方式,或者违反招标、拍卖程序,损害申请人合法权益的,申请人可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”同时根据《行政许可法》第12条第2项规定,有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等,需要赋予特定权利的事项可以设定行政许可。换言之,这些事项的行政许可,行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。行政机关违反《行政许可法》第53条规定,不采用招标、拍卖方式,或者违反招标、拍卖程序,损害申请人合法权益的,申请人可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
第 12 页 其他相关人
其他相关人是与具体行政行为有法律上利害关系,对该行为不服,而向人民法院提起行政诉讼的公民、法人或者其他组织。比如,《行政许可法》第40条规定,行政机关作出的准予行政许可决定,应当予以公开,公众有权查阅。根据该条规定,如果公民要求查阅行政许可决定的知情权受到侵犯,公民有权提起行政诉讼。另外,根据《行政许可法》第69条规定,在法定情形下,利害关系人可以请求作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关,撤销行政许可。如果该利害关系人的请求没有得到行政机关的支持,该利害关系人自然有权向法院提起诉讼。
被告资格的认定
《行政许可法》设专章对行政许可的实施机关作出了规定,行政许可的实施机关对于确定行政许可诉讼具有重要作用。行政许可诉讼被告是指其实施的行政行为被作为原告的个人或者组织指控侵犯其行政法上的合法权益,而由人民法院通知应诉的行政主体。根据《行政许可法》、《行政诉讼法》以及最高法院相关司法解释的规定,行政许可诉讼被告包括以下几种情形:
第 13 页 1、一般情形
原告直接向人民法院起诉行政许可决定或者相关行政行为,应当以书面决定上署名的行政机关为被告。
原告起诉行政机关不履行法定职责或者迟延履行法定职责的,应当以其申请的行政机关为被告。
原告起诉事实行为的,以作出事实行为的工作人员所属行政机关或者委托、授权其行使职权的行政机关为被告。
行政案件经复议机关复议,复议机关维持原具体行政行为的,作出原具体行政行为的行政机关为被告;复议机关改变原具体行政行为的,复议机关是被告。比如,根据《行政许可法》第53条第4款规定,行政机关违反本条规定,不采用招标、拍卖方式,或者违反招标、拍卖程序,损害申请人合法权益的,申请人可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。因此,根据该款规定,针对行政机关违反本条规定,不采用招标、拍卖方式,或者违反招标、拍卖程序,损害申请人合法权益的,申请人可以向该行政机关的上一级行政机关申请行政复议。复议机关维持原具体行政行为的,作出原具体行政行为的行政机关为被告;复议机关改变原具体行政行为的,复议机关是被告。
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法律、法规授权的组织所作出的具体行政行为,作出被诉具体行政行为的组织是被告。根据《行政许可法》第23条规定:“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织,在法定授权范围内,以自己的名义实施行政许可。被授权的组织适用本法有关行政机关的规定。”从该条规定来看,原告起诉法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织作出的行政许可决定或者相关行政行为的,应当以该被授权的组织为被告。
由行政机关委托的行政机关所作出的具体行政行为,委托行政机关是被告。根据《行政许可法》第24条规定:“行政机关在其法定职权范围内,依照法律、法规、规章的规定,可以委托其他行政机关实施行政许可。委托机关应当将受委托行政机关和受委托实施行政许可的内容予以公告。委托行政机关对受委托行政机关实施行政许可的行为应当负责监督,并对该行为的后果承担法律责任。受委托行政机关在委托范围内,以委托行政机关名义实施行政许可;不得再委托其他组织或者个人实施行政许可。”从该条规定看,委托行政机关对受委托行政机关实施行政许可的行为应当负责监督,并对该行为的后果承担法律责任。因此,当事人对受委托行政机关以委托行政机关名义作出的行政许可决定或者相关行政行为,以委托行政机关为被告。
第 15 页 行政机关撤销后,由继续行使其职权的行政机关为被告。 2、特殊情形
当事人不服行政机关经上级机关批准实施的具体行政行为,向人民法院提起行政诉讼,应以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。
依法应当先经下级行政机关审查后报上级行政机关决定的行政许可,下级行政机关不予上报或者拖延上报初步审查意见和全部申请材料,当事人起诉的,以该下级行政机关为被告;下级行政机关上报初步审查意见后,上级行政机关不予批准或者拖延批准,当事人起诉的,以该上级行政机关为被告。根据《行政许可法》第
35条规定:“依法应当先经下级行政机关审查后上报行政机关决定的行政许可,下级行政机关应当在法定期限内将初步审查意见和全部申请材料直接报送上级行政机关。上级行政机关不得要求申请人重复提供申请材料。”从该条规定来看,依法应当先经下级行政机关审查后上报行政机关决定的行政许可,下级行政机关应当在法定期限内将初步审查意见和全部申请材料直接报送上级行政机关,如果下级行政机关不予上报或者拖延上报初步审查意见和全部申请材料,当事人不服的,应以该下级行政机关为被告;如果上级行政机关在接到下级行政机关上报的初步审查意见和全部材料后,不予批准或者拖延批准的,当事人起诉的,以该上级行政机关为被告。
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当事人不服行政机关行使的相对集中行政许可权,以该行政机关为被告。根据《行政许可法》第25条规定:“经国务院批准,省、自治区、直辖市人民政府根据精简、统一、效能的原则,可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权。”该条是关于相对集中行政许可权的规定。相对集中行政许可权是经国务院批准,省、自治区、直辖市人民政府根据精简、统一、效能的原则,可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权。换言之,本来由几个行政机关共同行使的行政许可权,在经过法定批准程序,可以决定一个行政机关统一行使,从而避免出现政府部门职能交叉、权责不清、多头管理问题。需要明确的是当事人不服行政机关行使的相对集中行政许可权,应该以统一行使该职权的行政机关为被告,而不能以原行政机关为被告。
内部行政审批外部化情形下被告的认定,根据《行政许可法》第26条第1款规定,行政许可需要行政机关内设的多个机构办理的,该行政机关应当确定一个机构统一受理行政许可申请,统一送达行政许可决定。从该款规定看,如果一个行政许可需要行政机关内设的多个机构办理的,该行政机关应当确定一个机构统一受理行政许可申请,统一送达行政许可决定。如果当事人对于行政机关内设的一个机构不予办理或者拖延办理行政许可或者相关行政行为的,应以该行政机关为被告,而不能以该内设机构为被告。
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“并联审批”情形下被告的认定,根据《行政许可法》第26条第2款规定,行政许可依法由地方人民政府两个以上部门分别实施的,本级人民政府可以确定一个部门受理行政许可申请并转告有关部门分别提出意见后统一办理,或者组织有关部门联合办理、集中办理。从该款规定看,包括“并联审批”的情形。所谓“并联审批”就是依法应当由地方人民政府两个以上部门分别实施的,本级人民政府可以确定一个部门受理行政许可申请并转告有关部门分别提出意见后统一办理,这主要适用于一些需要前置审批的企业的市场准入。在“并联审批”下,地方人民政府确定的一个部门受理行政许可申请,如果当事人对该部门的不予受理的决定不服向人民法院提起行政诉讼的,应当以该部门为被告;如果当事人对有关部门提出或者不提出行政许可意见的行为不服向人民法院提起行政诉讼的,应当以提出或者不提出该意见的部门为被告;如果其中一个部门不同意许可,当事人不服应当以该部门为被告;如果受理部门就此作出不予行政许可决定的,当事人不服的,则既可以不同意许可的部门为被告,也可以受理部门为被告。
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“一站式审批”情形下被告的认定,根据《行政许可法》第26条第2款规定,行政许可依法由地方人民政府两个以上部门分别实施的,本级人民政府可以确定一个部门受理行政许可申请并转告有关部门分别提出意见后统一办理,或者组织有关部门联合办理、集中办理。从该款规定看,包括“一站式审批”的情形。所谓“一站式审批”主要是对有关投资项目的审批,往往涉及政府的多个部门,需要多个审批,为了提高效率,地方政府通过设立“一站式”服务中心,让各审批机关到“一站式”服务中心联合办公,集中办理有关行政许可。在“一站式审批”情形下,当事人对各行政部门的审批意见不服的,以各行政部门为被告。
第三人
行政诉讼第三人,是指同提起诉讼的具体行政行为有利害关系,为了维护自己的合法权益而参加诉讼的个人或者组织。在行政许可诉讼中,第三人主要包括以下情形:
1、行政许可听证程序中的第三人确定。根据《行政许可法》第47条第1款的规定,行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的,行政机关作出行政许可决定前,应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利;申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起5日内提出听证申请的,行政机关应当在20日内组织听证。根据该款规定,如果申请人或者利害关系人因听证事宜向法院提起行政诉讼,法院应通知利害关系人或者申请人作为第三人参加诉讼,利害关系人或者申请人也可以申请参加诉讼。
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2、招标、拍卖方式中第三人的确定。根据《行政许可法》第53条第4款的规定,行政机关违反本条规定,不采用招标、拍卖方式,或者违反招标、拍卖程序,损害申请人合法权益的,申请人可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。根据该款规定,行政机关违反本条规定,不采用招标、拍卖方式,或者违反招标、拍卖程序,损害申请人合法权益的,申请人向法院提起行政诉讼,法院应通知已经确定的中标人、买受人作为第三人参加诉讼,中标人、买受人也可以申请参加诉讼。
3、请求撤销行政许可中的第三人确定。根据《行政许可法》第69条规定,作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关,根据利害关系人的请求或者依职权,可以撤销行政许可。如果利害关系人请求撤销行政许可,而作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关没有撤销行政许可。利害关系人向法院提起行政诉讼,法院应通知被许可人作为第三人参加诉讼,被许可人也可以申请参加行政诉讼。
4、“并联审批”和“一站式审批”中的第三人确定。在行政许可诉讼中,“并联审批”和“一站式审批”情形下,对应当追加被告而原告不同意追加的,人民法院可通知相应行政主体以第三人的身份参加诉讼。
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5、行政机关对实施同一违法行为的两个以上相对人给予行政处罚,其中一部分人对行政处罚不服,向人民法院提起行政诉讼,另一部分人不起诉。在这种情况下,人民法院应通知没有起诉的其他被处罚人作为第三人参加诉讼。
当然,行政许可诉讼中第三人还包括其他一些情形,可以根据个案不同来确定行政许可诉讼的第三人。这里需要明确的是行政许可诉讼第三人应同被诉的具体行政行为有法律上的利害关系,没有法律上的利害关系则不能作为第三人参加诉讼。
四、行政许可诉讼的司法审查程度
人民法院在审理行政许可诉讼案件中,审查程度和方式是一个非常重要的问题。因为行政许可的种类差异很大,不同种类的行政许可诉讼,人民法院进行审查时采用的标准应该是统一的,并且应该符合我国《行政诉讼法》以及最高法院司法解释的规定。行政许可诉讼的司法审查程度既关系到行政权与司法权的关系问题,也涉及到行政机关之间的职责权限分工问题。并且,人民法院对于行政许可诉讼的司法审查程度也关系到能否切实行政保护相对人以及其他利害关系人的合法权益问题。
第 21 页 关于事实审查与法律审查问题
根据《行政诉讼法》第4条规定:“人民法院审理行政案件,以事实为根据,以法律为准绳”。该条规定决定着人民法院审理行政案件应该进行事实审和法律审。因此,人民法院审理行政许可诉讼案件,既要审查被诉具体行政行为认定的事实是否正确,也要审查被诉具体行政行为适用的法律是否准确。并且,事实审与法律审应该统一起来。根据《行政许可法》规定,在行政许可实施程序中,作为行政许可实施机关应该依据法定的权限、范围、条件和程序实施行政许可。行政许可实施机关对于事实认定应该符合法律要求,在有些行政许可中,比如规划行政许可中,可能涉及到一些技术标准和技术规范,作为许可实施机关应该认真审查这些申请项目是否符合技术标准和技术规范的要求。除此之外,作为行政许可实施机关还应该在适用法律上没有错误。换言之,人民法院审理行政许可诉讼案件,既要审查行政许可实施机关认定的事实是否正确,又要审查其适用的法律是否准确,而不仅仅审查行政许可实施机关适用的法律是否准确。即使作为技术性很强的行政许可案件,人民法院在进行审理时,也不应该只进行法律审,而不同时进行事实审。虽然从行政法理上说,人民法院在某种程度上应该尊重行政机关对于事实的认定,但这并不意味着人民法院要无原则地放纵行政权行使。因此,无论是事实审,还是法律审都是非常必要的。
第 22 页 关于形式审查与实质审查问题
这里的形式审查与实质审查问题本来应该是作为行政许可实施机关在实施许可中应该进行形式审查,还是实质审查的问题。根据《行政许可法》第31条规定:“申请人申请行政许可,应当如实向行政机关提交有关材料和反映真实情况,并对其申请材料实质内容的真实性负责。行政机关不得要求申请人提交与其申请的行政许可事项无关的技术资料和其他材料。”同时,该法第34条规定:“行政机关应当对申请人提交的材料进行审查。申请人提交的材料齐全、符合法定形式,行政机关能够当场作出决定的,应当当场作出书面的行政许可决定。根据法定条件和程序,需要对申请材料的实质内容进行核实的,行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查。”根据上述规定,可以看出,行政机关对申请材料进行审查,既包括形式审查方式,也包括实质审查方式。所谓形式审查是指行政机关仅对申请材料的形式要件是否具备进行审查,即审查申请材料是否齐全、是否符合法定形式,不对申请材料的真实性、合法性进行审查。根据《行政许可法》规定,行政机关对有些申请事项的审查将采用形式审查方式。比如,根据该法第56条规定:“实施本法第十二条第五项所列事项的行政许可,申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式的,行政机关应当当场予以登记。需要对申请材料的实质内容进行核实的,行政机关依照本法第三十四条第三款的规定办理。”所谓实质审查是指行政机关不仅要对申请材料的形式要件是否具备进行审查,还要对申请材料的实质内容是否符合条件进行审查。对于申请材料的实质审查,有的可以采取书面审查的方式,即通过申请材料的陈述了解有关情况,进行审查,但有的实质审查还需要进行实地核查,才能确认真实情况。需要对申请材料的实质内容进行核实的,行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查。
第 23 页
应该说,我国《行政许可法》关于行政机关对申请材料的审查方式已经作出了规定,根据该法规定,申请人申请行政许可,应当如实向行政机关提交有关材料和反映真实情况,并对其申请材料实质内容的真实性负责。在此基础上,行政机关对于申请材料的审查一般采用形式审查,但并不排除进行实质审查的可能性和必要性。因此,法院在审理行政许可诉讼案件中,一般应根据行政机关审查事项和方式的不同来判断其是否依法履行了审查职责。在审判实践中,对于申请事项,如果法律规定行政机关仅需进行形式审查,无需进行实质审查,那么法院在审理此类案件中,经审查发现行政机关已经进行了形式审查,就可以认定该行政机关履行了法定的审查职责;如果法律规定行政机关不仅需要进行形式审查,还需要进行实质审查,那么法院经审查发现该行政机关仅进行形式审查,未进行实质审查,那么就可以认定该行政机关没有依法履行法定的审查职责。在审判实践中,如果一个申请事项仅涉及到一个行政机关审查,无须其他机关审查批准的,这种案件审理起来难度不会太大。如果一个申请事项涉及到几个行政机关的审查批准,对于这类案件审理起来难度较大。比如,在规划行政许可行政诉讼中,当事人要求撤销规划许可证,人民法院经审查,发现规划委员会颁发许可证之前的其他机关的批准行为违法。当然,作为规划委员会在审查阶段,如果按照形式审查的要求,这些批准文件齐全、符合法定形式,符合形式审查要求。但是按照实质审查的要求,这些批准文件虽然齐全、符合法定形式,但是这些批准文件却不合法,规划委员会在此情况下,仍然颁发规划许可证,那么规划委员会行为就不符合实质审查要求。应该说,作为规划委员会对申请事项进行审查,如果发现批准文件不齐全,不符合法定形式,仍然颁发规划许可证,这显然是规划行政主管部门违反了形式审查要求;如果经审查发现批准文件齐全、符合法定形式,在没有对该申请事项进行实质审查的基础上,就颁发了规划许可证,后来经法院审查发现这些批准文件不合法,这能否说明规划委员会颁发规划许可证违法?笔者认为,这里涉及到规划委员会有没有进行实质审查的职责。如果规划委员会有进行实质审查的职责,其在审查中没有进行实质审查,那么规划委员会的行为显属违法。但是,如果规划委员会没有进行实质审查的职责,其在审查中没有进行实质审查,即使前面的批准文件违法,也不能就此认为规划委员会的行为违法。这种问题在今后
“并联审批”和“一站式审批”情形中可能会经常出现。笔者认为,由于规划行政许可涉及到人数很多、影响很大,有的直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全,对于此类许可一般应采用实质审查为宜。当然,如果需要进行实质审查,是由每一个审批环节的行政机关都进行实质审查,还是由规划委员会最终进行实质审查,这需要规划部门与其他行政机关进行协调,也有待进一步研究。笔者认为,对于此类许可,最好由每一个审批环节的行政机关都进喜果农实质审查,而不是由规划委员会最终通过实质审查的方式来决定是否发放规划许可证。
第 24 页 关于全面审查与部分审查问题
人民法院在行政许可诉讼中,是对被诉具体行政行为的合法性进行全面审查,还是仅根据当事人的诉讼请求进行部分审查,这也是审判实践中急需解决的问题。根据《行政诉讼法》第5条规定:“人民法院审理行政案件,对具体行政行为是否合法进行审查。”该条规定确定了人民法院对被诉具体行政行为进行合法性审查的原则,同时也决定了人民法院对被诉具体行政行为的审查应该是全面审查,而不是仅仅根据当事人的诉讼请求进行部分审查。因此,合法性审查原则决定着人民法院在诉讼中围绕对被诉具体行政行为的合法性所进行的审查是全面审查,并且这项原则适用于全部的行政诉讼案件。在行政许可诉讼中,法院对被诉具体行政行为的合法性审查应该是全面审查,而不是仅仅局限于根据当事人的诉讼请求进行审查。当然,这也直接与人民法院对被诉具体行政行为的监督审查权密切相关。人民法院通过审理行政案件,一方面要依法保护公民、法人或者其他组织的合法权益,另一方面也要监督和支持行政机关依法行使行政职权。由于当事人的诉讼请求有的可能针对性很强,便于法院通过司法审查纠正被诉的违法具体行政行为;有的可能针对性不强,如果法院仅仅按照当事人的诉讼请求进行审查,可能会陷入误区,不利于纠正被诉的违法具体行政行为。因此,我国《行政诉讼法》确定合法性审查的原则,要求人民法院在诉讼中应围绕被诉具体行政行为的合法性进行全面审查,而不是局限于当事人诉讼请求所进行的部分审查。
第 25 页 五、行政许可诉讼的裁判
行政许可诉讼的裁判方式直接关系到当事人的诉讼请求能否得到支持,具体行政行为的合法性是否得到确认等诸多问题。根据《行政诉讼法》以及最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》规定,在行政许可诉讼中,人民法院可以采用以下几种裁判方式:一是行政许可行为证据确凿,适用法律、法规正确,符合法定程序的,判决维持;二是判决驳回原告的诉讼请求;三是判决撤销或者部分撤销被诉具体行政行为,并可以判决被告重新作出具体行政行为;四是行政许可机关不履行或者拖延履行法定职责的,判决其在一定期限内履行;五是行政处罚显失公正的,可以判决变更;六是被诉行政许可行为违法,但撤销该行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的,人民法院应当作出确认被诉行政许可行为违法的判决,并责令被诉行政机关采取相应的补救措施;造成损害的,依法判决承担赔偿责任。下面就行政许可诉讼中人民法院的裁判方式的进行探讨。
一审行政许可诉讼的裁判 1、关于维持判决 第 26 页
所谓维持判决是指人民法院经审查认定被诉具体行政行为合法有效,对其予以维持,确认其效力的判决。《行政诉讼法》第54条第1款规定:“具体行政行为证据确凿,适用法律、法规正确,符合法定程序的,判决维持”。这是对维持判决适用条件的规定,人民法院只有在具体行政行为同时具备以下三个条件时,才能判决维持具体行政行为。应该说,维持判决对被诉具体行政行为提出了较高程度的要求。如果被诉具体行政行为不能完全满足这三个条件的要求,那么就不宜采用这种判决方式。确认判决的法律拘束力对象不仅是法院,也包括当事人。因此,确认判决法律文书生效后,作为被告的行政机关不能自行改变原被诉具体行政行为。
2、撤销判决
撤销判决是指人民法院经审查,认定被诉具体行政行为违法,对其予以撤销,否定其效力的判决。撤销判决分全部撤销、部分撤销,以及可以重新作出具体行政行为的撤销。适用撤销判决的一般的或概括的条件,是具体行政行为违反法律。具体行政行为违法主要包括下述情形:主要证据不足;适用法律、法规错误;违反法定程序;超越职权;滥用职权。
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在行政许可诉讼中,法院在适用撤销判决时,一方面要注意把握被诉具体行政行为是否具有上述情形之一,另一方面也应该考虑撤销判决的社会效果与法律效果。如果被诉具体行政行为违法,但是撤销该行政行为后将会给国家利益和公共利益造成重大损失的,此时法院就应该以确认判决代替撤销判决。法院作出判决后,还应当责令被诉行政机关采取相应的补救措施。
3、关于驳回诉讼请求判决
驳回诉讼请求判决是人民法院对原告诉讼请求的否定,是对被诉具体行政行为或不作为的不同程度的间接肯定。这种判决形式,不仅在多数情况下与维持判决具有同等效力和意义,而且具有维持判决所不能替代的功能和作用。驳回诉讼请求判决是最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第56条新增加的判决形式,旨在弥补行政诉讼法明文规定的判决形式的不足,以满足行政审判实践的需要。
驳回诉讼请求不同于驳回起诉,驳回起诉否定的是当事人程序上的请求权,而驳回诉讼请求则否定了当事人的实体请求权。换言之,驳回起诉意味着原告不符合法律规定的起诉条件即法院认为其不能起诉,而驳回诉讼请求则意味着原告已经符合了法律规定的起诉条件但其请求不能成立,故得不到法律的支持。由于驳回起诉没有进入实体上的审理,因而只能用裁定方式结案,而驳回诉讼请求则已经过了实体上的审理,因而必须用判决方式的结案。
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驳回诉讼请求判决也不同于维持判决。一般来讲,维持判决通常都意味着驳回原告的诉讼请求,两种判决实质效果上基本相同,是一个结果的两种表现形式。当然,驳回诉讼请求与维持判决之间也存在着差异:一是指向对象不同。驳回诉讼请求判决是针对原告的诉讼理由作出的判定;而维持判决则是针对被告行政机关的具体行政行为的合法性作出的判定。二是拘束力不同。驳回诉讼请求判决,是对原告诉讼请求的否定。换言之,法院没有支持原告的诉讼请求。驳回诉讼请求判决作出后,行政机关根据行政管理需要可以对原具体行政行为依法进行变更。而维持判决一经作出,原告和被告都要受到判决的拘束,不得对原具体行政行为进行变更。三是性质不同。驳回诉讼请求判决是对原告诉讼请求的否定,实际上是对被告行政行为效力的间接肯定,这是对被诉具体行政行为的一种较低程度的肯定。而维持判决是对被诉行政行为效力的直接肯定。被诉具体行政行为必须符合《行政诉讼法》第54条第1款规定的证据确凿,适用法律、法规正确,符合法定程序的要求,这是对被诉具体行政行为的一种较高程度的肯定。比如,在被诉具体行政行为合法,但存在不合理问题的情况下,根据行政诉讼法的规定,人民法院审理行政案件,只能就合法性问题进行审查。如果一个行政行为合法而不合理,法院判决撤销没有法律依据;如果法院判决维持,则不合理的行为就很难纠正了。为了给行政机关留有纠正不合理行政行为的余地,有必要适用驳回诉讼请求的判决。因此,“由于驳回诉讼请求判决不仅包含维持判决的功能,而且具有维持判决所不能具有的功能,故我们主张今后应逐步用驳回诉讼请求判决取代维持判决。”
第 29 页 4、确认判决
确认判决是人民法院确认被诉具体行政行为合法或者违法的判决。尽管行政诉讼法对确认判决未作明确规定,但由于它的不可替代性,在司法实践中被广泛采用。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第57条、58条把这种判决形式规定下来,作为一种新的判决形式,旨在弥补行政诉讼法明文规定的判决形式的不足,以满足行政审判实践的需要。确认判决包括两种情况:确认合法或有效与确认违法或无效。
确认合法或有效判决的适用需要满足以下两个条件:第一,经人民法院审查,被诉具体行政行为合法。第二,对该被诉具体行政行为不适宜判决维持,也不适合驳回诉讼请求,比如行政合同案件中的某些问题。当然,适用该判决形式,需要注意确认合法与确认有效是有区别的。一般而言,合法的行政行为肯定是有效的,但有效的行政行为不一定都是合法的。另外,对于该判决形式适用的情形需要加以明确。
确认违法或无效的判决适用于不具有可撤销性的具体行政行为,主要包括以下几种情况:
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被告不履行法定职责,但判决责令其履行法定职责已无实际意义的。被诉具体行政行为违法,但不具有可撤销内容的。这主要指事实行为。对事实行为只能适用确认判决,而不能适用撤销判决。被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。具体行政行为不成立就等于说这个行为在法律上还不存在。一般说来,没有成立的行政行为是不能被诉的,应当视为起诉时机还不成熟。不成立的行政行为既然属于不生效的行政行为,当然不能用撤销判决,只能用确认判决。被诉具体行政行为违法,但是撤销该行政行为后将会给国家利益和公共利益造成重大损失的。这是以确认判决代替撤销判决的情况。法院作出判决后,还应当责令被诉行政机关采取相应的补救措施。这里的补救措施主要是指采取一些使被诉具体行政行为不失去效力的一些措施。如果造成当事人损害的,还应判决赔偿当事人的损失。赔偿损失应当按照行政赔偿的法定要件、范围和标准来进行。另外,为维护法律的严肃性,防止不适当扩大确认判决的适用范围,此种情形下的确认判决的适用应当从严掌握。
5、履行判决
履行判决是指人民法院经审查,认定被告行政机关负有法定职责而不履行,责令行政机关限期履行职责的判决。《行政诉讼法》第54第1款项规定:“被告不履行或者拖延履行法定职责的,判决其在一定期限内履行。”
最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第60条第2款规定:“人民法院判决被告履行法定职责,应当指定履行的期限,因情况特殊难于确定期限的除外。”这是履行判决的法律依据。
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在行政许可实施程序中,申请人认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证、执照,或者被许可人要求延续或者变更许可事项,行政机关不予答复的等情形,申请人或者被许可人,以及其他利害关系人有权依法向法院提起行政诉讼。人民法院经审查,认为原告申请事项属于被告职责范围,且申请是否符合法定要件需要行政机关继续审查,人民法院应当判决被告在指定期限内作出处理决定;原告申请事项属于被告职责范围,且其申请符合法定要件的,人民法院应当判决被告作出特定行政行为。
6、变更判决
变更判决是人民法院运用判决的形式,重新确定争议的行政法律关系,从而使被诉的行政处罚决定部分或者全部失去法律效力的判决。《行政诉讼法》第54条第1款项规定:“行政处罚显失公平的,可以判决变更。”这就是说,人民法院判决变更具体行政行为,必须具备两个条件:一是具体行政行为系行政处罚行为,对非行政处罚的具体行政行为,人民法院不能直接变更;二是行政处罚有显失公正的情况。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第55条对诉讼不加重行政处罚作出了明确规定,旨在对法院判决变更处罚权加以必要的限制。
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根据《行政许可法》第78条、第79条、第80条、第81条的规定,行政机关依法可以进行行政处罚的情形主要有以下方面:第一,行政许可申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请行政许可的;第二,被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的,行政机关应当依法给予的行政处罚;第三,被许可人有涂改、倒卖、出租、出借行政许可证件,或者以其他形式非法转让行政许可的;超越行政许可范围进行活动的;向负责监督检查的行政机关隐瞒有关情况、提供虚假材料或者拒绝提供反映其活动情况的真实材料的;法律、法规、规定的其他违法行为之一的,行政机关应当依法给予的行政处罚;第四,公民、法人或者其他组织未经行政许可,擅自从事依法应当取得行政许可的活动的,行政机关应当依法采取措施予以制止,并依法给予的行政处罚。行政机关针对上述违法情形有权作出行政处罚,但是如果行政处罚显失公平的,在诉讼中人民法院可以判决变更。
在行政许可诉讼,除了行政处罚显失公平的,人民法院可以判决变更外,对于行政机关作出的许可行为,人民法院能否判决变更,从现有的法律规定看,没有法律依据。因此,在行政许可诉讼中,人民法院不能直接变更被告作出的许可行为或者许可事项。
第 33 页 涉及多个审批环节的许可诉讼的裁判
由于行政许可的种类不同,决定着行政许可的环节多少不同。有的行政许可环节很少,仅需一个许可机关经审查,就可以作出许可决定;有的许可环节很多,需要几个机关进行审查,然后才能作出许可决定。
对于单一环节的许可,比如要求颁发营业执照,经工商行政管理部门审查后,认为符合法定条件的,就可以予以登记,颁发营业执照。对于单一环节的许可诉讼,法院裁判相对比较简单,按照上述六种裁判方式就可以作出裁判。
对于有多个环节的许可,比如颁发建设工程规划许可证,在颁证之前涉及其他一些行政机关的批准行为,比如环保部门、消防部门、绿化部门、人防部门等。当事人对规划行政主管部门颁发规划许可证的行为不服,向人民法院提起行政诉讼。如果其他行政主管机关的批准行为违法,致使规划许可行为违法,人民法院如何裁判的问题。这里主要包括两种情况:一种情况是如果当事人直接就其他行政主管机关批准行为不服而提起诉讼,法院可以就该批准行为进行审查并作出判决;如果当事人对规划行政主管部门颁发规划许可证行为不服提起诉讼,并且该规划许可行为违法是因颁证之前其他行政主管部门的批准行为违法导致的,此时法院如何裁判,在审判实践中主要有两种不同处理意见。一种意见认为人民法院可以中止该规划许可行为案件的审理,由当事人诉请法院对其他行政主管部门的批准行为作出裁判后,再恢复规划许可案件审理。另一种意见认为人民法院根据当事人的诉讼请求,经审查认为虽然其他批准行为违法,但是规划许可证本身没有违法,法院则判决驳回当事人诉讼请求或者确认被诉具体行政行为合法或者维持判决。然后由当事人对规划许可证颁证之前的批准行为进行诉讼,人民法院经审查,认为该批准行为违法,人民法院判决撤销该批准行为或者确认该批准行为违法。然后再由当事人诉请法院撤销该规划许可证或者确认该规划许可证违法,并责令采取相应的补救措施。笔者认为,这两种处理意见,都存在一定的合理之处,但也都不可避免地存在一定的不足。相比之下,第一种意见更符合诉讼经济原则和更有利于提高诉讼效率,第二种意见似乎更符合行政机关

内容提要:行政复议和行政诉讼是行政法上两个基本的救济制度和纠纷解决机制,是公民、法人或者其他组织维护其合法权益的重要途径。行政复议法、行政诉讼法实施以来,在保护行政相对人合法权益、监督行政机关及其工作人员依法行使职权方面发挥了积极的作用,但仍存在许多问题,导致许多当事人舍弃复议、诉讼的法律途径,而采用信访的形式进行权益的救济。庞大的信访人群,成为当今一个影响稳定的社会问题。本文尝试对这两种救济制度在实际执法中存在的弊端进行分析后提出几点完善的粗疏建议。
一、现状
《行政诉讼法》第37条规定:“对属于人民法院受案范围的行政案件,公民、法人或者其他组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议,对复议不服的,再向人民法院提起诉讼;也可以直接向人民法院提起诉讼。法律、法规规定应当先向行政机关申请复议,对复议不服再向法院提起诉讼的,依照法律、法规的规定。”这是我国现阶段有关行政复议与行政诉讼程序衔接关系最为直接的法律规定。该法律条款确定复议与诉讼自由选择、复议前置型这两种基本类型,在执法实践中最为常见的是复议与诉讼的自由选择,少量的是复议前置,另外,还有《行政复议法》第14条规定的终局性选择型、《行政复议法》第30条规定的行政复议终局型等情形,本文着重阐述的是常见的复议与诉讼自由选择、复议前置型。
二、缺陷
行政复议、行政诉讼是当今中国社会解决行政争议获取权利救济的基石。现阶段公民为解决行政争议获取权利救济时,有的选择行政复议,有的选择诉讼,有的选择复议后对复议决定不服又进行诉讼,更有甚者复议或者诉讼终结后通过信访再进行权利救济,庞大的信访人群,困扰着政府,成为当今一个影响稳定的社会问题。笔者是多年从事行政复议应诉的工作人员,根据实际工作状况,对《行政复议法》、《行政诉讼法》二种权利救济制度客观存在的弊端进行分析。
首先,作为行政机关内部解决行政争议的行政复议制度,存在着护短现象。由于行政机关上下级及部门与政府之间的隶属关系,复议过程中或多或少存在地方保护主义、部门保护主义,导致行政复议难以做到公开、公正、公平,无法真正保护行政相对人的利益。在工作中?­常遇到这样的情况,为避免复议后被上级行政机关撤销或者变更影响执法质量的考核成绩,作出具体行政行为之前特意向上级行政机关的复议机构请示、汇报,这种做法客观上剥夺了行政相对人向上一级行政机关申请复议的权利,导致行政复议走过场,以维持了事。再如,行政复议案件撤诉率居高不下,今年来受理的复议案件,撤回申请的比率接近一半,在撤回申请中有很大一部分并非因为其对?­具体行政行为不再有异议,而是基于外力的影响而不得不撤诉。将行政复议制度定位为行政机关的内部监督制度的弊端,随着行政复议法实施几年来的实践,逐步表现得越来越明显,复议案件起诉率、撤回申请率高就是很好的证明。行政相对人出于“官官相护”的顾虑,舍快捷、便利的复议而选择漫长的诉讼,甚至信访,使行政复议的作用难以得到充分发挥。
第二,行政诉讼制度本身存在缺陷。表现在:一是行政诉讼法规定的受案范围狭?­。行政复议受案范围不受行政诉讼法的约束,较行政诉讼的受案要宽得多,并将抽象行政行为纳入行政复议审查的范围。1999年11月24日的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》尽管扩大了受案范围,仍难以周全可诉所有的具体行政行为,一些受损的权益得不到司法最终的救济,法院对有关起诉的规定又作了很多限制性的解释,导致很多与人民群众利益息息相关、具有重大社会意义的纠纷,如涉及农民负担、土地征用和房屋拆迁等争议不能或难以通过行政诉讼得到解决。二是适用的依据狭?­。行政诉讼中,对争议的具体行政行为适用的法律进行审查时,《行政诉讼法》规定:人民法院审理行政案件,以法律、行政法规、地方性法规为依据;参照行政规章及地方政府规章;规章以外的其他规范性文件不能作为审理行政案件的法律依据。行政复议中,?­先的《行政复议条例》规定,“复议机关审查复议案件,以法律、行政法规、地方性法规、规章,以及上级行政机关依法制定和发布的具有普遍约束力的决定、命令为依据”,《行政复议法》回避了行政复议的法律适用问题,对行政复议的法律适用未作规定。但是,针对具体行政行为的法律适用问题,《行政复议法》用了“适用依据”这一比较笼统的字眼。由于依据的范围比较广泛,法律、行政法规、地方性法规当然是依据,行政规章、地方政府规章也是依据,并且目前我国大量的行政执法的依据是非法律形式但事实上具有法律效力的行政决定、命令、规定、解释等规范性文件,透过字里行间,复议机关审查复议案件,除了法律、行政法规、地方法规、规章外,还要将非法律形式的规范性文件作为审查依据。
三是审查范围狭?­。《行政复议法》规定对具体行政行为明显不当的有权进行审查,作出有利于维护当事人合法权益的决定,而行政诉讼法对行政机关的在自由栽量范围内的裁决,规定法院无权进行审查,导致在执法实践中出现:当事人如选择直接向法院起诉的方式来维护自己的合法权益,因行政行为不当不属于法院的审查范围内,使当事人的合法权利得不到应有的救济。相反地,如果当事人选择的是先向行政复议机关提出,那么复议机关就可以通过适当性审查解决自由裁量权的合理性,从而满足当事人的要求。即使当事人对复议决定不服,仍然可以向法院起诉,通过法院对复议决定的合法性审查,敦促行政复议机关履行纠正不当行政行为的职责。
第三,由于受到行政的钳制,司法公正面临挑战。尽管诉讼法确立人民法院在审理案件时“依法独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉”、“在适用法律上一律平等”的?­则,然而,在现行的司法体制下,各级法院的?­费必须由同级政府确定,法院的财政与地方财政融为一体,地方法院更多地倾向于从发展地方?­济的角度去执行法律和行使司法权,而不是着眼于国家法制的统一性和严肃性。在人事制度方面,法院的司法行政职务和人员均由地方各级权力机关选举、委任、罢免或任免。由于财政、人事因素,使得地方法院在法律与权力、法律与关系之间寻求妥d­的办法,甚至有时候和行政机关一起对付?­告,因此行政审判的公正性难以保证。久而久之,行政管理相对人同行政机关对薄公堂进行行政诉讼的信心日趋不足,认为法院和行政机关“官官相护”,通过司法途径不一定能保护自己的合法权益。另外,行政判决执行难,诉讼周期长,诉讼成本高,赢了官司日后遭行政机关打击报复,等等,导致行政相对人降低了对法院甚至对法律的期望值。最终的司法途径无法保证受损权利得以救济,导致许多人选择信访途径寻求救济。
三、对策 首先,加快推进司法改革,设立专门的行政法院。
好多人大代表和专家提出建议设立专门的行政法院,笔者也深有同感。由于我国是一个大行政的国家,行政诉讼又必然要对政府机关行政行为进行审查,如果法院受政府过多地钳制,司法公正受到考验,设立专门的行政法院,从现在的人民法院系统单列出来,人事、财政等权利不再受制于地方政府,统一由最高人民法院管辖,可以对行政案件的独立审判提供切实有效的保障,促进政府依法行政,这是改革措施之一。改革措施之二是:取消行政复议。按照《行政诉讼法》的规定,当事人对行政复议机关作出的复议决定不服的,可以向人民法院提起诉讼。由此,笔者认为行政复议决定的可诉性将导致国家行政资源的浪费。理由是:行政复议机关在法定时间内作出复议决定后,只要申请人或第三人有异议,均可向人民法院起诉。人民法院受理后又将进行调查取证、开庭审理作出判决。期间行政复议所作的大量工作及人力、财力、物力都白白浪费了。且通过行政复议进行内部监督,实践证明并没有达到《行政复议法》预期的效果。为节约行政资源,减轻当事人的诉讼成本,能否借鉴西方国家的法律制度,取消行政复议程序,由复议机构和人民法院的行政庭合并组成专门的行政法院解决行政争议,将会起到事半功倍的效果。
其次,加大立法步伐,修改行政诉讼法,将更多的行政行为纳入司法审查的范围。
随着普法的深入,公民的权利意识越来越强烈,当自身的权利受到行政机关不法侵害时,越来越多的人选择通过行政诉讼的司法救济途径维护自己的权利,由于行政诉讼受案范围、审查范围、适用依据明显?­于行政复议,产生司法救济的空白领域,相对人受到行政诉讼受案范围、审查范围、适用依据外部分行政行为侵害时不能及时获得司法救济。尽管我国的《行政诉讼法》自1990年10月1日施行以来,?­过了两次《司法解释》,行政诉讼的受案范围呈现不断扩大的趋势,但在司法审判实践中还有一些空白和欠缺,仍不能适用依法治国发展的需要,迫切需要根据我国法治发展水平并借鉴其他国家的立法?­验对?­有立法做出修改,使行政相对人受损的权利能够通过司法途径获得及时的救济。
第三,重新设定复议前置模式
鉴于我国目前行政复议案件居高不下的维持率,行政复议前置所具有的减轻法院负担、加速救济程序等内在功能不仅难以发挥,甚至还阻°­了当事人合法权益的及时维护,笔者认为建议必须减少目前单行立法所规定的行政复议前置情形,将复议前置引向那些真正能够发挥行政机关优势的事项之中。建议:
1、对《行政诉讼法》第37条第2款进行修改,取消“法规”可以设置复议前置程序的规定,将此项权力仅仅赋予全国人大及其常委会所制定的“法律”。如此一来,复议前置的范围将有所缩减,作为相对人程序性权利的救济选择权将获得更为有效的保障。
2、将复议前置模式限定于某些具有极强技术性、专业性的案件,以便充分发挥行政机关的专业和技术优势。这些行政争议大致包括:商标、专利、麻醉药品和精神药品管理、交通事故、环保、税务、海关、商检、外汇等。
第四,推进普法进程,提高全体公民的法律水平。
目前,我国公民的法律意识较以前有了普遍的提高,知道用法律的武器来维护自身的权益,但是对法律知识的了解、掌握还相当贫乏,因此,必须加大维权方面的法律宣传力度,主要是行政复议法、行政诉讼法的宣传。只有提高全体公民的法律水平,使其知道怎样运用法律武器来保护自己权利,摈弃动辄上访寻求更大权力保护的错误观念,才能真正解决在其合法权益受到侵害时不知告、不会告、不敢告的问题,同时还可以加强公民对行政机关的执法监督,更有利于促进整个社会执法水平的提高,加快依法治国步伐。
构建社会主义和谐社会,是党的十六大和十六届三中、四中全会提出的一项重大任务,适应了我国改革发展进入关键时刻的客观要求,体现了广大人民群众的根本利益和共同愿望。要彻底解决上访问题,引导群众以理性合法的形式解决矛盾、受损利益获得真正的救济,充分彰显“权为民所用、情为民所系、利为民所谋”的执政理念,关键的关键是要加强司法的独立仲裁能力、充分发挥司法的监督职能,依法、及时、合理地解决行政争议。

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