近几年来,在我国政府采购公务用车的实践中,通过单一来源方式大批量地采购各种款式、不同价位的公务用车,采购主体所实施的这种采购方式在我国的许多省市的政府采购活动中都是普遍存在的。在我国现行的政府采购法律制度下,采购主体所选择的这种采购方式和采购程序几乎不受任何法律的监督和约束。本文通过一个具体案例的介绍和法律适用分析,进而阐述《中华人民共和国政府采购法》所存在的监督机制缺位情形。
一、单一来源采购公务用车有悖于法律规定
2004年12月,我国某省级机关政府采购中心受采购人的委托,分别采购一批蓝鸟智尊小轿车、通用别克旅行车、广州本田雅阁、丰田花冠轿车等不同种类的公务用车,总采购数量高达200辆,采购主体所选择的政府采购方式为单一来源。单一来源方式采购的供应商总共有四家,分别来自该省市的某汽车销售公司、汽车贸易公司、汽车产品开发公司等。在政府采购信息公示的最后一天,也就是第七天,该省的一家供应商某汽车服务公司以书面的形式向采购主体提出了质疑,与此同时,该质疑供应商将质疑书和采购信息的公示内容给笔者所在的北京市辽海律师事务所发来传真,咨询某省级机关政府采购中心的采购行为是否合法。从前述基本案情中显示,本次巨额公务用车采购项目和采购数量,政府采购中心全部是通过单一来源的采购方式进行的,且明确指定了品牌和代理供应商。笔者认为,采购主体的政府采购代理行为是有悖于我国《政府采购法》所规定的内容。我国《政府采购法》第三十九条对单一来源采购方式提出一些基本管理要求,主要是规定采取单一来源采购方式应当遵循的基本要求,具体包括:
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1.采购人与供应商应当坚持本法第三条规定的“政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则”开展采购活动。单一来源采购是政府采购方式之一,尽管有其特殊性和缺乏竞争,但仍然要尽可能地遵循这些原则。
2.保证采购质量。政府采购的质量直接关系到政府机关履行行政事务的效果,因此,保证采购质量非常重要。虽然单一来源采购供货渠道单一但也要考虑采购产品的质量,否则实行单一来源政府采购本身就没有任何意义。
3.价格合理。单一来源采购虽然缺乏竞争性,但也要按照物有所值原则与供应商进行协商,本着互利原则,合理确定成交价格。我们从质疑供应商提供的材料来看,四家被选定的单一来源供应商,均非当地的直接生产厂家,也非产品的唯一提供者,而是属于经营、销售各种款式、不同价位的汽车贸易公司或销售公司。在确定这四家代理公司作为政府采购对象的供应商的同时,采购主体也就剥夺了其它经营同种类采购对象的供应商的公平竞争权。采购主体所选择的单一来源采购方式类似于直接采购,它是指达到了限额标准和公开招标数额标准,但所购商品的来源渠道单一,或属专利、首次制造、合同追加、原有采购项目的后续扩充和发生了不可预见紧急情况,不能从其他供应商处采购等情况。这种采购方式的最主要特点是没有竞争性。正是由于单一来源采购具有直接采购、没有竞争的特点,使单一来源采购只能同唯一的供应商签订政府采购合同,也就是说,采购活动处于一对一和非常隐蔽的状态,且采购主体处于主动地位。因此,在这种采购方式的交易过程中,是最容易滋生各种不规范行为和腐败行为。所以,我们非常有必要从法律上对这种采购方式的使用规定严格的适用条件。根据我国《政府采购法》第二十六条规定,公开招标应作为政府采购的主要采购方式。如果因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式,例如采取单一来源采购、询价、竞争性谈判、邀请招标等其它采购方式进行政府采购的,应当在采购活动开始之前获得设区的市、
自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准。我们从质疑供应商提供的资料来看,某省级机关政府采购中心未曾获得合法批准。但实践中,获得政府采购活动主管部门的批准或者说获得行政许可,并非很困难。许多政府采购项目往往在争议发生后或者在采购项目达成后,再来进行手续上的弥补和完善。我们判断所选择的采购方式是否合法,关键还是需要从单一来源采购方式的适用条件进行分析。根据我国《政府采购法》第三十一条规定,符合下列情形之一的货物或者服务,采购主体可以依照本法采用单一来源方式采购:发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的;必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求,需要从原供应商处添购,且添购资金总额不超过原合同采购金额百分之十的。在符合前述三种法定情形之一的,可以采用单一来源采购。具体来说,其一是采购的项目只有唯一的制造商和产品提供者。我们从质疑供应商所提供的证据材料来看,政府采购中心选择的四家供应商不是唯一政府采购对象的提供者,也不是该省唯一能够提供政府采购对象的销售者。况且,据质疑供应商所提供的资料,采购主体选择的销售供应商在该省至少有十家以上,由此可见,本次单一来源供应商不是本次采购项目唯一的产品提供者。其二是发生不可预见的紧急情况,这种情形是正常因素或非归因于采购人,不能或来不及从其他供应商处采购的。从基本案情中,我们可以知道,这种情形也不适用于本案。其三,就政府采购合同而言,在原供应商替换或扩充货物或者服务的情况下,更换供应商会造成不兼容或不一致的困难,不能保证与原有采购项目一致性或者服务配套的要求,需要继续从原供应商处添购,且添购金额不超过原合同采购金额的百分之十。同样,本案的公务用车采购项目也不符合这一种情形。根据上述,显而易见,某省政府采购中心通过单一来源采购方式,指定四家供应商作为不同汽车的单一来源提供者,是不符合我国法律所规定的任何一种法定情形。根据我国《政府采购法》第三十九条规定,采取单一来源方式采购的,采购人与供应商应当遵循本法规定的原则,在保证采购项目质量和双方商定合理价格的基础上进行采购。由于采购主体所实施的单一来源采购方式,没有公布采购成交价格信息,我们无从获悉本次采购项目所达成的采购价格是否合理。
第 2 页 二、单一来源采购方式所存在的法律缺位
《中华人民共和国政府采购》实施两年多来,政府采购公务用车通过单一来源采购方式进行的,这一情形在政府采购实践中是普遍存在的。尽管许多汽车制造商和代理商对每次的政府采购行为都有许多的质疑和投诉,但由于法律没有明确规定违法行为的责任条款,故实践中的很多争议往往是不了了之。虽然我国《政府采购法》规定了不同采购方式和采购程序的适用条件和情形,但几乎都没有规定违反这些适用条件和情形是否应该承担相应的法律责任。法律是调节人们行为的规则或规范。作为一种法律规范是每一个社会成员都必须共同遵循的行为规则,谁违反了,就应当承担相应的法律后果,就必须受到相应的法律制裁。《中华人民共和国政府采购》作为我们政府采购活动中的行为规范,应该由行为模式和法律后果两个部分构成。行为模式大体上可以分为三类,可以这样行为,应该这样行为,不应该这样行为,前一种是授权性法律规范,后二种行为规范为义务性法律规范。法律后果我们也称法律责任,是社会成员违反义务性法律规范所应承担的法律结果或称法律责任。很遗憾的是我国《政府采购法》只有义务性法律规范,却没有法律后果的强制性条款。虽然这部法律规定了适用单一来源采购方式的条件和程序,但政府采购当事人尤其是采购主体不遵循这些条件和
程序,违反了这些义务性的行为规范,应该承担什么样的法律后果,在现行法律中还完全是空白。我们从《政府采购法》第八章法律责任这一节的所有条款里,寻找不到前述案件中违法行为人的行为所应承担相对应法律责任的任何内容。
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根据责任法定、处罚法定的基本法律原则,如果违法行为没有所应承担的法律后果,那么,尽管实践中存在违反政府采购市场秩序的违法行为,由于法无明文规定,我们也不能追究违法行为人的相应法律责任。同样的道理,我们再来分析前述案件中采购主体所选择的采购方式。由于采购主体所采取的单一来源采购方式不符合我国《政府采购法》所规定的任何一种法定情形,在没有授权性法律规范的情形下,采购主体违反义务性行为规范应该承担相应的法律后果。可是,《政府采购法》第八章法律责任这一节的所有条款里,同样寻找不到任何相对应的法律责任条款。也就是说,尽管法律规定选择单一来源采购方式必须符合法定情形和条件之一,但我们如果没有考虑法定情形而任意进行确定采购方式,也无须承担相应的法律后果。采购主体只要经过行政许可,而不管行政主体这种许可是合法的还是违法的,不论是采购主体还是行政主体,都不需要承担相应的法律责任。因为法无明文规定。由于违法行为没有法律责任条款,前述案件中的违法行为人不论质疑供应商怎么样去质疑和投诉,采购主体仍然能够安然无恙。近两年,笔者曾经撰写了《中国政府采购案例评析》1至3卷,共五十多起政府采购质疑和投诉案例,类似前述公务用车采购违法情形,随处可见。为了规范我国的政府采购行为,维护我国政府采购交易市场的正常秩序,保护广大供应商的公平竞争权利和合法权益,我国《政府采购法》所存在的前述缺位情况必须尽快予以完善。

美高梅官方网站依照购销毁文件件规定的事项签定政坛买卖左券,购买出售预算金额高达我省公开招标数额标准的招标项目。单一来源方式,是指采购人向惟一供应商进行采购的方式。
符合下列情形之一的货物或者服务,可以采用单一来源方式采购:
发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的;
必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求,需要继续从原供应商处添购,且添购资金总额不超过原合同采购金额10%的。
5、询价方式。 询价方式,是指只考虑价格因素,要求采购人向3
家以上供应商发出询价单,对一次性
报出的价格进行比较,最后按照符合采购需求、质量和服务相等且报价最低的原则,确定成
交供应商的方式。
采购的货物规格、标准统一、现货货源充足且价格变化幅度小的政府采购项目,可以依
照规定采用询价方式采购。 五、政府采购程序
政府采购程序分为三个阶段:采购项目确立批准阶段、采购合同形成阶段、采购合同履行及管理阶段。
第 1 页 采购项目确立批准阶段
这一部分需要注意两个问题:第一,《政府采购法》规定,负有编制部门预算职责的部门在编制下一财政年度部门预算时,应当将该财政年度政府采购的项目及资金预算列出,报本级财政部门汇总。在具体的预算执行中,必须按照预算确定的用途进行采购活动,未经批准,不得改变资金用途。
采购合同形成阶段
在采购合同形成阶段,考生需要重点把握的是,在招标采购过程当中,出现下列哪些情形应该废标。根据政府采购法规定,在招标采购中,出现下列情形之一的,应予废标:符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足3
家的;出现影响采购公正的违法、违规行为的;投标人的报价均超过了采购预算,采购人不能支付的;因重大变故,采购任务取消的。注意:这里可能要考多项选择题。
采购合同的履行及其管理阶段
在采购合同的履行及其管理阶段,考生需要注意的是,就目前来讲,政府采购资金的支付方式有两种:一是对于纳入政府采购资金财政直接拨付的项目,由采购人向财政部门申
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请拨款,财政部门直接将采购资金拨付给履约供应商;二是其他采购项目由采购人直接向履
约供应商付款。
在管理阶段,考生需要注意,依据政府采购法的规定,应妥善完整地保存采购文件。采购文件的保存期限为从采购结束之日起至少保存15
年。 六、政府采购合同
由采购代理机构以采购人名义签订合同的,应当提交采购人的授权委托书,作为合同附件。《政府采购法》规定,采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起30
日内,按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。
《政府采购法》规定,政府采购合同应当采用书面形式。即采用口头形式或其他形式订
立的政府采购合同都是无效的。
经采购人同意,中标、成交供应商可以依法采取分包方式履行合同。供应商就采购项目和分包项目向采购人负责;分包供应商就分包项目承担责任。在这里,分包供应商并不承担连带责任,希望考生注意。
在政府采购合同履行过程中,采购人需追加与合同标的相同的货物、工程或者服务的,在不改变合同其他条款的前提下,可以与供应商协商签订补充合同,但所有补充合同的采购金额不得超过原合同采购金额的10%。
第 3 页 政府采购活动事项的质疑与投诉
所有供应商只要对政府采购活动事项有疑问,都可以采用口头或书面形式向采购人或采
购代理机构提出询问,采购人或采购代理机构不得以任何借口和手段进行限制。对于任何供应商的询问,采购人或采购代理机构必须及时予以答复。答复可以采取书面形式,也可以采取口头形式。
供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的,可以在知道或者应知其权益受到损害之日起7
个工作日内,以书面形式向采购人提出质疑。质疑必须以书面形式提出,以口头形式提出质疑没有法律效力,采购人或采购代理机构可以不予答复。采购人应当在收到供应商的书面质疑后7
个工作日内作出答复,并以书面形式通知质疑供应商和其他有关供应商,但答复的内容不得涉及商业秘密。
《政府采购法》规定,质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的,可以在答复期满后15
个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉。 第 4 页
投诉人提起投诉应当符合下列条件:投诉人是参与所投诉政府采购活动的供应商;
投诉书内容符合有关法律的规定;属于有权财政部门管辖;同一投诉事项未经财政部门投诉处理;国务院财政部门规定的其他条件。
财政部门经审查,对投诉事项分别作出下列处理决定:投诉人撤回投诉的,终止投
诉处理;投诉事项经查证属实的,分别按照有关规定处理。
财政部门应当自受理投诉之日起30
个工作日内,对投诉事项作出处理决定,并以书面
形式通知投诉人、被投诉人及其他与投诉处理结果有利害关系的政府采购当事人。
财政部门在处理投诉事项期间,可以视具体情况书面通知被投诉人暂停采购活动,但暂
停时间最长不得超过30 日。 3、供应商不服投诉处理决定的救济途径。
《政府采购法》规定,投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采
购监督管理部门逾期未作处理的,可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。

青海省财政厅近日印发《关于进一步规范非公开招标采购方式管理有关事项的通知》,通过梳理各项法律法规,明确非公开招标采购方式的适用规定,并对非公开招标采购方式的审批提出细化要求。

青海省财政厅在《通知》中明确,采购预算金额达到该省制定的公开招标数额标准的货物、服务项目,应当采用公开招标方式。符合具有特殊性、只能从有限范围的供应商处采购的;采用公开招标方式的费用占政府采购项目总价值的比例过大的2个条件之一的,经设区的市、自治州以上人民政府财政部门批准,也可采用邀请招标方式。采购人不得将应当以公开招标方式采购的货物或者服务化整为零或者以其他任何方式规避公开招标采购。在一个财政年度内,采购人将一个预算项目下的同一品目或者类别的货物、服务采用公开招标以外的方式多次采购,累计资金数额超过公开招标数额标准的,属于以化整为零方式规避公开招标,但项目预算调整或者经批准采用公开招标以外方式采购除外。

针对非招标方式,《通知》指出,采购预算金额未达到该省公开招标数额标准的货物、服务项目,以及按照规定经设区的市、自治州以上人民政府财政部门批准的项目,采购人可以选择适合的非招标方式采购。符合招标后没有供应商投标或者没有合格标的,或者重新招标未能成立的;技术复杂或者性质特殊,不能确定详细规格或者具体要求的;非采购人所能预见的原因或者非采购人拖延造成采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的等5种情形之一的采购项目,可以采用竞争性谈判方式采购。符合因货物或者服务使用不可替代的专利、专有技术,或者公共服务项目具有特殊要求,导致只能从某一特定供应商处采购;发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的;必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求,需要继续从原供应商处添购,且添购资金总额不超过原合同采购金额百分之十的等3种情形之一的项目,采购人可以采用单一来源方式采购。采购的货物规格、标准统一、现货货源充足且价格变化幅度小的政府采购项目,采购人可以采用询价方式采购。符合政府购买服务项目;技术复杂或者性质特殊,不能确定详细规格或者具体要求的;市场竞争不充分的科研项目,以及需要扶持的科技成果转化项目等5种情形的项目,可以采用竞争性磋商方式采购。属于该省协议供货、定点采购、电子卖场等其他规定范围内的采购项目,按照有关规定执行。

在非公开招标采购方式的审批方面,《通知》规定,采购预算金额达到青海省公开招标数额标准的货物、服务采购项目,拟采用非公开招标采购方式的,采购人应当在采购活动开始前,组织财务、业务等相关部门结合采购需求和相关行业、产业发展状况,对拟申请采用的采购方式和理由进行内部会商,并报经主管预算单位同意后,向设区的市、自治州以上人民政府财政部门申请批准。采购人提起申请时,应当向财政部门提交以下材料,并对材料的真实性负责。

针对关于单一来源采购方式,《通知》要求,采购预算金额未达到该省公开招标数额标准的货物、服务项目拟采用单一来源采购方式的,采购人在备案政府采购实施计划时,应同时报送经采购人主管预算单位同意的正式说明材料,说明材料中应包括项目基本情况、资金来源等内容,并明确该项目符合政府采购法第三十一条中关于单一来源采购方式适用规定的理由,注明拟定的唯一供应商名称、地址。采购预算金额达到该省公开招标数额标准的货物、服务项目,属于政府采购法第三十一条第一项情形,只能从唯一供应商处采购的,采购人应当按照政府采购法实施条例和《政府采购非招标采购方式管理办法》第三十八条等规定,在青海省政府采购网和本单位的门户网站,进行不少于5个工作日的单一来源采购项目征求意见公示。采购预算金额达到500万元的,还应当在中国政府采购网公示。采购项目涉及国家安全和秘密的,需要采用单一来源采购方式的,可不进行公示。公示期内未收到异议的,采购人除应当向设区的市、自治州以上人民政府财政部门提交上述一般规定所要求的材料外,还须在正式书面申请中明确拟定的唯一供应商名称、地址,以及在相关网站的公示情况等内容。对于采购过程中采购方式变更管理,《通知》要求,采购预算金额达到该省公开招标数额标准的招标项目,投标截止后参加投标的供应商不足3家或者评标期间出现有效投标人不足3家的,除采购任务取消情形外,采购人、采购代理机构应当依法报告同级人民政府财政部门,由财政部门按照以下原则处理:招标文件没有不合理条款、招标程序符合规定、未收到对采购文件或者采购过程的质疑的,同意采用竞争性谈判、竞争性磋商、询价或者单一来源采购等方式组织采购活动;招标文件存在不合理条款或者招标程序不符合规定的,责令采购人、采购代理机构改正后依法重新招标。关于废标后变更采购方式,《通知》要求,按照政府采购法律法规规定废标后需要采用非公开招标方式采购的,除须提供前述要求的材料外,还应当提供在青海省政府采购网发布招标公告、废标公告的证明材料等3项材料。

《通知》还强调,财政部门对采购方式审批工作实行限时办结,原则上自收到采购人的申请材料之日起10个工作日内予以批复;申请材料不符合要求的,财政部门在收到申请材料后3个工作日内,通知采购人补充修改或者予以退回。该省财政厅政府采购监督管理处收到省级采购人报送的符合条件的书面申请材料后,对采购预算金额不足1000万元的项目,商相关预算管理处室审核提出拟办意见后,报分管厅领导审查审批;对采购预算金额在1000万元以上的项目,商相关预算管理处室审核提出拟办意见、经分管副厅长审查后,报厅长审批。各市、州财政部门应依据本单位政府采购内部控制规定,合理设置采购方式审批流程,推动提升政府采购管理工作效率。

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