共同海损是海商法中最为古老最具特色的制度之一。是“一人为大家做出的牺牲由大家分摊”的“同舟共济”精神在法律上的直接表现形式。其目的是为了保障海上人身和财产的安全,鼓励船长在船货面临危险时积极采取措施使船货尽早脱离危险,并基于公平原则要求各受益方分摊因为采取此项措施而带来的损失的法律制度。
在海上航行过程中,引起海损的原因是各种各样的,可以是自然灾害、意外事故也可以是有关方的过失所引起。如果是因为自然灾害或意外事故致使船舶、货物和船上其他财产遭遇共同危险,为此采取措施造成的牺牲和费用支出,属于共同海损当属无疑。但是如果引起船货和其它财产遭遇的共同危险是由有关方的过失引起的,是否会构成共同海损,是否需要进行理算并要求各方当事人分摊损失,这在国际上主要有两种模式。一是无论发生危险的原因是什么,只要危险客观存在且威胁到船舶、货物和其他财产的共同安全,船长即可采取措施使船货脱离危险。因此产生的损失都可以作为共同海损,不影响过失方要求理算并分摊共同海损的权利,但是,非过失方或者过失方可以就此项过失提出赔偿请求或者进行抗辩。另一种模式则认为共同海损是否成立,应以原因和结果不能分割为前提。下面将详述之。
第 1 页 一、共同海损与过失的立法模式
《1994年约克-安特卫普规则》采用了第一种模式,这也是绝大多数国家所采纳的模式。其中字母规则D规定“引起共同海损特殊牺牲、特殊费用的事故,可能是由航程中一方的过失造成的,不影响该方要求分摊共同海损的权利;但是,非过失方或者过失方可以就此项过失提出赔偿请求或者进行抗辩。”上述规定应当从两个层面去理解:
1.过失不影响共同海损的成立,共同海损的理算不考虑过失问题。共同海损成立及理算与共同海损分摊是两个层面或两个阶段的问题,不可彼此混淆。只要符合上文所述的共同海损成立条件,即可宣布共同海损并请求理算,此时并不考虑对引发共同海损的直接原因的法律定性,即不考虑是意外事故还是承运人可免责或不可免责过失引发共同海损。也就是说共同海损理算与过失责任确认分开处理的原则。实践中,即使船方怀疑共同海损事故是其自身不能免责的过失所致,仍可宣布共同海损,并申请共同海损理算,而将过失责任的认定赋予法院或仲裁机构裁决。
2.如果在共同海损分摊之时或之前,海损事故的原因能够确定是由一方不可以免责的过失所引起的,其它非过失方就无须参与分摊共同海损损失,还可以向过失方要求赔偿损失;如果海损事故的原因是由可以免责的过失引起的,其它非过失方应当参与分摊共同海损。如果在分摊之时或之前,不能确定海损事故是由哪方过失所引起,则不影响各方分摊。事后有关事故发生的原因如果被认定为是某方不能免责的过失所引起,则其它已经参与分摊的各方有权就已经分摊的共同海损连同事故造成的损失,向该过失方追偿。
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法律之所以这样规定的理由主要是:1)共同海损是独立于运输合同的一种特殊法律制度,如果承运人未能履行合同义务,不论其有无过错,也不论其过失属于免责还是不能免责,均不应改变共同海损行为固有的性质。另外虽然共同海损的成立、理算、分摊并非取决于产生共同海损事故的原因,但是,并不妨碍非过失方与过失方就此项过失提出索赔和抗辩。2)进行共同海损理算的理算机构和理算师属于民间机构和民间人士,既不是仲裁员,也不是法官,无权就航程中的过失责任问题进行决定。3)将共同海损理算与过失责任认定分开,旨在避免共同海损各有关方因事故责任争执而引起扩大财产损失,增加不必要的理算迟延。
4)即使承运人对于共同海损事故具有不能免责的过失,承运人出于保险索赔目的仍然需要理算。根据船壳险,如果承运人对于船舶不适航不属于明知故犯,保险公司仍负责赔偿船舶的共同海损牺牲以及船舶应分摊的共同海损费用,因此,共同海损理算是必要的。最后,对于货方合理拒绝分摊的金额,船东一般可以取得船东保赔协会赔偿,为此也应进行共同海损理算。
但是对于把共同海损的成立、理算与分摊和过失责任的认定相分离的做法也受到很多人的批评。共同海损的理算十分繁琐,根据我国的经验,从共同海损宣告后,开始收集担保文件,到理算书编制完毕,一般需要两三年的时间。根据D条规定,“先理算、后分摊”和“先分摊、后追偿”的做法,理算人化了大量时间和精力编制了理算书,除了船舶所有人向保赔协会索赔、货方拒付共同海损分摊金额外别无用处,这样理算所花代价太高。“使共同海损理算成为无用劳动,昂贵的理算费用也将白白支出。(一般情况下,一张提单要支付70到100美元理算费。班轮如载有上千票货物,理算费用将十分可观,有时甚至超过应分摊的共同海损金额)。
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因此另一种观点认为,船方提出共同海损,理算人正式理算之前,必须首先明确责任,如果引起共同海损事故确系船方不可免责的过失所致,理算人就可以不进行理算,这样可以避免繁琐的理算、高昂的成本以及理算后的诉讼和追偿。
中国国际贸易促进委员会所制定的《北京理算规则》就是针对这种情况确立了“先判定责任,后进行理算”的原则。该规则第2条第3款规定:“对作为共同海损提出理算的案件,如果构成案件的事故确系运输合同的一方不能免责的过失所引起的,则不进行共同海损的理算,但可以根据具体情况,通过协商另作适当处理。”《北京规则》改变了《约克-安特卫普规则》关于理算不同过失责任挂钩的规定和习惯做法。不少人认为这样的做法更为有效、简便。
我国《海商法》第197条的规定和《约克-安特卫普规则》的规定一致,但是法院仍然可以将有关当事人的过失与共同海损案件合并审理,这也符合我国民事诉讼法的规定。我国《海商法》关于共同海损成立与共同海损理算条款均为非强制性的,因此在确定共同海损理算规则的适用上,合同有约定的,适用合同约定的理算规则;合同无约定的,适用我国《海商法》的规定。
第 4 页 二、引起共同海损的过失方应承担的责任
《北京规则》与《约克-安特卫普规则》及我国海商法规定的不同之处主要在于关于共同海损的成立、理算、分摊是否和过失相分离。二者都并没有否认过失方应根据相应法律承担或免除责任。具体来讲,主要可分为以下几种情况:
1.引起船货和其它财产遭受共同危险的事故是由第三人过失引起的,根据《约克-安特卫普规则》则不影响共同海损的成立、理算与分摊,有关各方因此分摊的共损额依法有权向有过失的第三人索赔,并对此过失带来的其它单独海损进行索赔。根据《北京规则》也是一样。
2.如果法院或仲裁机构确认引起共同海损损失的事故是由货方过失造成的,货方不能以共同海损要求其它船上各方分摊,如果其它方已经分摊了损失额,则有权向有过失的货方进行追偿,并要求其承担其它损失。1974年,史密斯公司诉马拉农一案中,美国纽约南部管区联邦地区法院最后认定引发共同海损事故原因是由于鳀鱼粉发热引起火灾,是因为货物的潜在缺陷所致,因此,货方不能以共同海损从船方得到补偿,船方则有权要求货方分摊共同海损。
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3.引起共同海损的事故是由于承运人不可免责的过失所引起的,船方无权要求分摊共同海损,并应赔偿因此所造成的损失。根据我国海商法规定,承运人在开航前和开航当时应谨慎处理使船舶各方面适航,应当在整个航程中妥善谨慎地管理货物,应当按照约定的或地理的或习惯的航线航行,不得不合理绕航,如果存在上述过失致使共同海损事故发生,则船方无权要求共同海损的分摊,并应承担为此给他方带来的损失。另外,因为承运人过失所引发的火灾也是一样。如果他方已经分摊的,则船方应予退还。对此我国北海海事法院已有判例可供参考。在海南华联轮船公司诉广西国际合作经贸公司等共同海损分摊一案中。判决书认定,共同海损成立,但是引发共同海损事故的原因是,“老龄化的‘琴海108’轮,其主机每一个缸之密封环全都老化和不气密,”“这明显是谨慎专业人员以惯常方法检查船舶所能够发现的缺陷,不属船舶潜在缺陷。由此非潜在缺陷所致的船舶不适航,承运人不能免责。”不能要求货方分摊共同海损。
4.引起共同海损的损失是由于承运人可以免责的事故所致,则承运人可以要求共同海损的分摊,各分摊方也不得以此进行抗辩。我国海商法以及《海牙-维斯比规则》都采取不完全过失责任制,允许承运人在航海过失、管船过失以及非因为承运人本人过失所引起火灾造成的损失免责。因此,如果是在驾驶船舶或者管理船舶中过失以及因船长、船员、引航员或者承运人的其他受雇人过失所致的火灾引发共同海损,则其它各方不得以此要求拒绝分摊共同海损。但是如果根据《汉堡规则》的完全过失责任制,则无论何种过失所引起的共同海损,承运人都不得免除赔偿责任。
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最后,应当注意的是,由于我国沿海运输实行完全过失责任制,承运人有过失就应当承担责任,不存在过失免责的例外,因此也不存在承运人有过失还可以要求他方分摊共同海损的问题。

各种共同海损行为所引发的损失形式多样,共同海损损失的范围可归类为共同海损牺牲及共同海损费用两大部分。
1.共同海损牺牲,即在船货面临危险的情况下,采取共同海损措施使船舶、货物和其他财产自身所遭受的有形物质损害,主要包括船舶牺牲、货物牺牲和运费损失。因采取共同海损措施致使承运人无法收取的运费牺牲,专指“到付运费”,依航运习惯,预收运费不列入共同海损。承运人预收了运费,在承运过程中,即使采取共同海损措施致使货物灭失,也不必退还货方的“预付运费”,因此不存在预付运费的牺牲。
2.共同海损费用,即采取共同海损措施额外支出的金钱。主要包括避难港费用、代替费用及其他杂费等。
1)
与避难港等地有关的额外费用:依《海商法》第194条,船舶因发生意外、牺牲或者其他特殊情况而损坏时,为了安全完成本航程,驶入避难港口、避难地点或者驶回装货港口、装货地点进行必要的修理,在该港口或者地点额外停留期间所支付的港口费,船员工资、给养,船舶所消耗的燃料、物料,为修理而卸载、贮存、重装或者搬移船上货物、燃料、物料以及其他财产所造成的损失、支付的费用,应当列入共同海损。
第 1 页 2)
代替费用:依《海商法》195条,为代替可以列为共同海损的特殊费用而支付的额外费用,可以作为代替费用列入共同海损;但是,列入共同海损的代替费用的金额,不得超过被代替的共同海损的特殊费用。代替费用本身不具有共同海损性质,但支付该费用却节省或避免了支付本应支付的共同海损费用。
3)其他杂项费用:依《海商法》201条,可列入共同海损的费用还有垫款手续费及共同海损利息等。
3.不能列入共同海损的损失
依《海商法》第193条第2款,在任何情况下,“无论在航程中或者在航程结束后发生的船舶或者货物因迟延所造成的损失,包括船期损失和行市损失以及其他间接损失,均不得列入共同海损。”
依《海商法》第200条,未申报的货物或者慌报的货物,应当参加共同海损分摊;其遭受的特殊牺牲,不得列入共同海损。不正当地以低于货物实际价值作为申报价值的,按照实际价值分摊共同海损;在发生共同海损牺牲时,按照申报价值计算牺牲金额。
当事人也可以将任一版本的理算规则并入提单、租船合同、保险单或其他纠纷解决协议,共同海损的损失范围由该理算规则予以确定。

因切除由于意外事故而实际上已经毁损的船舶残留部分所造成的损失,不得作为共同海损受到补偿。

(3)当货物、燃料或物料的搬移或卸载费用应作为共同海损时,此项货物、燃料或物料的储存费,包括合理支付的保险费,以及重装和积载费用也应作为共同海损。

损失运费的总额应扣减其所有人为获得此项运费本应支付,但由于牺牲的结果而未支付的费用。

未通知船舶所有人或其代理人而装载的货物或装运时故意谎报的货物所遭受的损失,不得作为共同海损。但此项货物如果获救,仍有参加共同海损分摊的责任。

规则四 切除残损部分

规则F

规则D

(1)船舶因遭遇意外事故、牺牲或其他特殊情况,为了共同安全必须驶入避难港、避难地或驶回装货港、装货地时,其驶入这种港口或地点的费用,应作为共同海损;该船装载原装货物或其一部分从上述港口或地点重新驶出时的相应的费用,也应作为共同海损。

(4)为保养或修理船舶付给船长、高级船员和一般船员加班费时,如果这种保养或修理的费用不属于共同海损,应作为共同海损的加班费的数额,以加班的节省的共同海损费用为限。

在船舶搁浅并有危险的情况下,如经证明确是为了共同安全,有意使机器、锅炉冒受损坏的危险而设法起浮船舶,因此使任何机器和锅炉受到的损坏,应作为共同海损,使船舶在浮动状态时因使用推进机器和锅炉所造成的损失,在任何情况下都不得作为共同海损受到补偿。

抛弃的货物,除按照公认的贸易习惯运送的以外,不得作为共同海损受到补偿。

除数字规则已有规定的以外,共同海损应按字母规则理算。

共同海损理算,适用下列字母规则和数字规则,凡与这些规则相抵触的法律和惯例都不适用。

本项规定不影响对海损理算地点的决定。

规则二 为共同安全抛弃和牺牲所造成的损坏

对于共同海损费、牺牲和补偿,应给予年率百分之七的利息,直至共同海损理算书编制完成之日止;对于在此以前已由各分摊方或从共同海损保证金内先行偿还的一切款项,也应给予利息。

规则E

执行日期:1974-1-1

如果货物在运达目的地以前出售,应按出售净得的数额加上作为共同海损受到补偿的数额参加分摊。

提出共同海损索赔的一方应负举证责任,证明其提出的损失或费用应作为共同海损。

规则一 抛弃货物

如果搬移、卸载、储存、重装和积载货物、燃料的费用属于共同海损,则由于各该措施而造成的货物、燃料或货物损失也应作为共同海损受到补偿。

规则十二 货物因卸载等遭受的损坏

规则十七 分摊价值

规则十三 修理费用的扣减

规则二十 款项的提供

食物、物料、锚和锚链不作扣减。

不论是在航程中或其后发生的船舶或货物迟延所造成的损失,例如船舶滞期损失,以及任何间接损失,例如行市损失,都不得作为共同海损。

(1)如果船舶驶入避难港、避难地或驶回装货港、装货地的费用依照规则十第(1)款的规定应作为共同海损,则在航程延长期间合理产生的船长、高级船员和一般船员的工资、给养费用和消耗的燃料、物料,也应作为共同海损。

(1)如已经修理或更换,按该项损失的修理或更换的实际合理费用,并根据规则十三的规定进行扣减。

发布日期:1974-1-1

如果船舶不值得修理或不继续原定航程,作为共同海损的船长、高级船员和一般船员的工资、给养费用和消耗的燃料、物料,只应计算至船舶报废或放弃航程之日为止;如果船舶在货物卸载完毕以前报废或放弃航程,则应计算至货物卸载完毕之日止。

规则十 在避难港等地的费用

只有在为了共同安全,使同一航程中的财产脱离危险,有意而合理地作出特殊牺牲或引起特殊费用时,才能构成共同海损行为。

一九七四年四月国际海事委员会汉堡会议通过

只是为了重新积载在航程中移动的货物而产生的卸载或在船上搬移货物、燃料或物料的费用不得作为共同海损,除非该项重新积载是共同安全所必需的。

额外停留期间的港口费用也应作为共同海损,但其中仅为进行不属于共同海损的修理而产生的费用除外。

在遭遇危险时,为了共同安全的需要,作为燃料烧掉的船用材料、物料,应作为共同海损,但只限于船上原已备足燃料的情况;其本应消耗的燃料的估计数量,应按该船最后驶离的港口和离港日的价格计价,从共同海损中扣除。

如果受损货物已经出售,而其损失数额未经另行议定,则作为共同海损受到补偿的数额,应根据出售净得数额与按照本规则第一段计算的完好净值之间的差额确定。

非根据提单装运旅客行李和个人物品,不参加共同海损分摊。

规则三 扑灭船上火灾

规则G

规则八 搁浅船舶因轻载所引起的费用和损失

共同海损的分摊,应以航程终止时财产的实际净值为基础,但货物应以卸货时的价值为基础,此项价值应根据送交收货人的商业发票确定;如果没有此项发票,则应根据装运价值确定。货物的价值应包括保险费和运费(但不由货方承担风险的运费除外),并扣减卸货前和卸货时所遭受的损失。确定船舶的价值时,无须考虑该船因订有光船或定期租船契约而产生的有利或不利影响。

规则十九 未经申报或申报不实的货物

规则六 救助报酬

如果为了完成航程而对意外损坏进行临时修理,不论对于其他有关方有无节省,此项修理费用应作为共同海损,但以因此以节省的共同海损费用为限。

只有属于共同海损行为直接后果的损失或费用,才能作为共同海损。

生效日期,列入协同海洋运输损失的代表开销的金额。凡为代替一项原可作为共同海损的费用而支付的额外费用,应作为共同海损,无须考虑对于其他有关方有无节省,但其数额不得超过被代替的共同海损费用。

共同海损行为造成的船舶、机器和船具的损失,应作为共同海损的数额如下:

船底刷洗、油漆或涂层的费用不应作为共同海损,但如在共同海损行为之日以前的十二个月内曾经油漆或涂层,则油漆或涂层费用的半数应作为共同海损。

规则A

作为共同海损的临时修理费用,不作“以新换旧”的扣减。

规则九 作为燃料烧掉的船用材料和物料

本规则为目前国际上共同海损理算的重要依据,它虽然不是具有法律强制力的文件,采用与否可由当事人自行决定,但目前世界各国采用甚为广泛,国际上大部分船舶合同,海洋运输提单以及海洋船舶和货物保险单中都订有共同海损按《约克—安特卫普规则》理算的规定。

规则十六 对货物牺牲的补偿数额

不论船舶是否势将搁浅,如果为了共同安全该船有意搁浅,因此所造成的损失应作为共同海损。

规则五 有意搁浅

属于共同海损的修理,用新材料或部件或更换旧材料或部件时,如果船龄不超过十五年,不作“以新换旧”的扣减,否则应扣减三分之一。是否扣减,应按船舶建成之年的十二月三十一日起计算至共同海损行为之日为止的船龄确定,但绝缘设备、救生艇和类似小艇、通讯和航海仪器和设备、机器和锅炉应按各自的使用年数确定。

(3)本条和其他各条所说的工资包括向船长、高级船员和一般船员支付的或为他们的利益而支付的一切款项,不论这种款项是法律规定由船东支付的或者是根据雇佣条件支付的。

规则十八 船舶损坏

规则七 机器和锅炉的损坏

除船长、高级船员和一般船员的工资、给养费用以及不是在航程中补充的燃料、物料外,按共同海损费用百分之二计算的手续费,应作为共同海损。如果款项不是由任何分摊方提供,则为了通过押船契约或其他方法筹得款项所发生的必要费用,或为此目的变卖货物而使货主遭受的损失,均应作为共同海损。

但是,如果船舶不值得修理或不继续原定航程,作为共同海损的储存费只应计算至船舶报废或放弃航程之日为止;如果船舶在货物卸载完毕以前报废或放弃航程,则应计算至货物卸载完毕之日为止。

规则十四 临时修理

干坞、船台和移泊费用全部作为共同海损。

规则十一 驶往和停留在避难港等地的船员工资、给养和其他费用

共同海损牺牲和费用,应按下列规定,由各受益方分摊。

为共同安全作出牺牲或其后果,以及为共同安全进行抛弃的开舱或打洞以致进水,造成船舶、货物的损坏,应作为共同海损受到补偿。

(2)由于意外事故、牺牲或其他特殊情况,船舶驶入或停留在任何港口或地点,如果是为了共同安全的需要,或者是为了使船舶因牺牲或意外事故所遭受的损坏得以修理,而此项修理又是安全地完成航程所必需的,则在此种港口或地点的额外停留期间,直至该船完成或应能完成继续航行的准备工作之时为止合理产生的船长、高级船员和一般船员的工资和给养费用应作为共同海损。

为扑灭船上火灾,因水或其他原因使船舶、货物遭受损坏,包括将着火船舶搁浅或凿沉所造成的损坏,均应作为共同海损受到补偿,但任何烟熏或热烤所造成的损坏不得受到补偿。

规则十五 运费损失

共同海损费用垫款的保险费也应作为共同海损。

规则C

牺牲的货物,作为共同海损受到补偿的数额,应以所受损失在卸货时的价值为基础,此项价值应根据送交收货人的商业发票确定,如果有此项发票,则应根据装上船时的价值确定。货物在卸货时的价值应包括保险费和运费,但不由货方承担风险的运费除外。

解释规则

(2)在装货、停靠或避难港口或地点卸载或船上搬移货物、燃料或物料的费用,应作为共同海损,如果这种搬移或卸载是共同安全所必需,或者为了使船舶因牺牲或意外事故所遭受的损坏得以修
理,而此项修理又是安全地完成航程所必需的,但如果在装货或停靠港口或地点发现的损坏不是与本航程中发生的任何意外事故或其他特殊情况有关,应予除外。

(2)如未经修理或更换,按该项损失引起的合理贬值,但不得超过估计的修理费用。如船舶遭受实际全损或修理费用超过修复后的船舶价值,则作为共同海损的数额应为该船的估计完好价值减去不属于共同海损的损失的估计修理费用和船舶在受损状态下的价值(如果出售,此项价值即为出售净得的数额)以后的余额。

如果共同海损行为造成货物损失,或者货物损失已作为共同海损受到补偿,则由于货物损失所引起的运费损失也应作为共同海损受到补偿。

如果船舶为了共同安全或因共同海损牺牲遭受损坏而在装货、停靠或避难港进行临时修理,此项修理费用应作为共同海损。

上述价值如果没有包括牺牲的财产作为共同海损受到补偿的数额,则应加上这一数额。有风险的客货运费应扣减为获得该项运费所支付的、不属于共同海损的费用和船员工资,假使舶船和货物在共同海损行为发生之日全部损失就无须支付这些费用和工资的话。财产价值还应扣减在共同海损行为以后所支付的一切额外费用。但已作为共同海损的费用除外。

额外停留期间消耗的燃料、物料,应作为共同海损,但其中为进行不属于共同海损的修理所消耗的燃料、物料除外。

如果在装货或停靠港口或地点发现船舶损坏,而本航程没有发生与此项损坏有关的任何意外事故或其他特殊情况,则在修理上述损坏的额外停留期间所产生的船长、高级船员和一般船员的工资、给养费用和消耗的燃料、物料不得作为共同海损,即使这种修理是安全地完成航程所必需的。

即使引起牺牲或费用的事故,是由于航程中某一方的过失所造成的,也不影响要求分摊共同海损的权利,但这不妨碍非过失方与过失方之间就此项过失提出索赔或答辩。

船舶搁浅时,作为共同海损行为而卸载货物、船用燃料、物料时,其轻载、租用驳船和重装的额外费用和因此所造成的损失,都应作为共同海损。

生效日期:1900-1-1

规则二十一 共同海损利息

装运时不正当地以低于实际价值申报的货物遭受损失时,应按申报价值受到补偿,但应按实际价值参加分摊。

船舶在某一避难港或避难地不能进行修理而须转移到另一港口或地点时,此第二港口或地点应视作避难港或避难地适用本条规定,此项转移费用包括临时修理和拖带费用应作为共同海损。因此项转移而引起的航程延长,适用规则十一的规定。

规则B

扣减的数额,应只按新材料或新部件制成并准备安装至船上的价值计算。

共同海损的损失和分摊,应以航程终止的时间和地点的价值为基础进行理算。

不论是根据契约进行的救助或其他救助,航程中各有关方所支付的救助费用,都应作为共同海损,但以使同一航程中的财产脱离危险而进行的救助为限。

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